Sanctioned confiscation of private assets. Essence and implementation

Повномасштабне вторгнення у лютому 2022 та наслідки війни для України

Вже понад пів року триває повномасштабна війна в Україні. З 24 лютого 2022 року близько 200 тисяч російських солдатів безпідставно вторглись на територію України з території Росії та Білорусі, намагаючись її окупувати від Києва до Херсона.

Найперше, постраждали громадяни України та люди, які в цей час перебували на території нашої держави. Станом на 17 серпня 2022 року понад 6,6 млн біженців було зареєстровано в країнах Європи, а згідно зі звітом Міжнародної організації з міграції від 23 червня 2022 року - понад 6 млн залишаються внутрішньо переміщеними особами. 29 червня 2022 року Управління Верховного комісара ООН з прав людини (УВКПЛ ООН) зафіксувало понад 10 тис. жертв серед цивільного населення країни, з яких 4731 загинули. Водночас, зважаючи на активні бойові дії та фактичну окупацію частини території України (площа якої перевищує територію деяких європейських країн), реальна кількість жертв війни в рази більша. Наприклад, лише у Маріуполі кількість померлих сягає десятків тисяч.

Крім того, російські військові масово скоюють воєнні злочини проти цивільного населення. Офіс Генерального прокурора зазначає про 36 281 воєнний злочин та злочин агресії станом на 26 вересня 2022 року. Звірства в Бучі, Ірпені і Гостомелі, розстріли громадян, зґвалтування, катування - це лише малий перелік того, що скоїли росіяни на території України. І щодня ця цифра зростає.

Тисячі ракет було випущено по інфраструктурних (аеродроми, залізничні вокзали, мости), військових та промислових об'єктах, а також по житлових кварталах (будинки, квартири, цілі міста зазнали також масованих обстрілів з усіх видів артилерії). Вже зараз здійснюється постійний підрахунок економічних втрат України в цій війні.

Експерти підрахували економічні втрати України від війни станом на 30 вересня 2022 року. Прямі збитки економіки сягають 114,5 млрд доларів США. Загалом же, за інформацією Уряду, на відновлення економіки та інфраструктури потрібно буде 750 млрд доларів США.

Збитки, втрати та потреби у реконструкції та відновленні станом на 30.09.2022. Джерело: КШЕ.

Усі матеріальні збитки, завдані внаслідок невиправданої жорстокої війни Росії проти України, Росія повинна відшкодувати, зокрема за рахунок приватних осіб, відповідальних за агресію, та їхніх пособників.

Санкції до повномасштабного вторгнення. Чи було їх достатньо?

Санкції стали ефективним і законним інструментом зовнішньої політики. Вони можуть бути спрямовані на вирішення як локальних, так і глобальних проблем. Зокрема, санкції дають змогу уникнути застосування військової сили, можуть послабити військовий потенціал держави та сприяти дотриманню такою державою норм міжнародного права.

Практика показує, що легітимність санкцій почали пов'язувати не лише з міжнародним правом, а й з національними інтересами та демократичними цінностями країн - ініціаторів санкцій.

Мета санкцій може бути різною в кожному конкретному випадку та залежить від контексту та об'єктивної обстановки, в яких вони накладаються.

Основними цілями введення санкцій ЄС визначає:

• захист цінностей, фундаментальних інтересів та безпеки ЄС;
• збереження миру;
• консолідація та підтримка демократії, верховенства права, прав людини та принципів міжнародного права;
• запобігання конфліктам і зміцнення міжнародної безпеки.

В Україні ж санкції застосовують з метою:

1. захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України;
2. протидії терористичній діяльності;
3. запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави.

У 2014 році низка країн наклала на Росію та її громадян безпрецедентні на той час санкції у зв'язку з анексією Криму та початком збройної агресії на сході України. Саме ці санкції повинні були допомогти уникнути військової агресії та досягти бажаних політичних результатів мирним шляхом, послабивши військовий потенціал Росії.

Зокрема, було застосовано такі види обмежень:

• заморожування (блокування) активів;
• обмеження на в'їзд до країни;
• заборона інвестицій;
• імпортні обмеження;
• ембарго;
• тощо.

Санкції проти Росії з 2014 року та їхній ефект

Метою санкцій ЄС у 2014 році було збільшення для росії фінансових наслідків і втрат від її дій щодо підриву територіальної цілісності, суверенітету та незалежності України та сприяння мирному врегулюванню кризи.

Після 2014-го і до 2022 року санкційний тиск США, ЄС, інших держав і міжнародних утворень на росію та її військову машину лише збільшувався. Та чи допомогло це досягти поставлених цілей - риторичне питання.

Введені у 2014 році санкції призвели до падіння сукупного ВВП Росії на 10% проти 2013 року (за даними Світового банку). Однак, починаючи з 2015 року, показник сукупного ВВП росії поступово зростає. Самі росіяни, посилаючись на дослідження Міжнародного валютного фонду, зазначали, що зростання національної економіки (на 2,5% протягом 2014-2018 років) значно перевищувало щорічний ефект від санкцій (0,2%), а кількість накопичених золотовалютних резервів та показники безробіття значно поліпшилися станом на 2019 рік у порівнянні з 2015 роком.

Країни, які ввели санкції проти Росії у 2014 році

У результаті жодні з раніше введених світовою спільнотою протягом 8 років санкцій, накладених на Росію, не змогли досягти бажаного результату та стримати Росію від розв'язання повномасштабної війни, страшні наслідки якої ми нині і спостерігаємо.

Оскільки головним критерієм ефективності санкцій є досягнення поставлених цілей, можна стверджувати, що санкції, накладені на Росію, виявились неефективними та не змогли запобігти розв'язанню нею найбільшої війни з часів Другої світової.

У зв'язку з цим виникає питання: чи мають зберігатися нинішні цілі санкцій та методи їх досягнення, чи потрібні нові, більш рішучі заходи для стримування Росії від подальших жорстких дій у війні проти України та компенсування завданих нею збитків?

Санкційна війна, оголошена усім світом Росії, як противага реальній війні, яку Росія розв’язала в Україні, повинна стати більш жорсткою.

Ефективним механізмом для цього може стати конфіскація заморожених приватних активів політичного керівництва держави та осіб, які сприяють здійсненню агресії. Така конфіскація може бути запроваджена шляхом накладення персональних санкцій на представників російського політичного режиму, його “гаманців”, а також тих, хто публічно схвалює та підтримує війну.

Заморожені російські приватні активи

За оцінкою НАЗК, у світі за загальним підрахунком заморожено російських активів на суму один трильйон доларів США. Більшість із них є суверенними активами центрального банку Росії. Нині кількість таких активів оцінюють приблизно в 300 млрд доларів США. Однак кількість заморожених по всьому світі приватних активів, які можуть бути згодом конфісковані, теж є суттєвою та постійно зростає. Уже через певний час частка заблокованих приватних активів може досягти 30% чи навіть 50% від суми резервів центрального банку Росії.

Завдяки активній комунікації українських урядовців і рішучій політичній волі, держави заморожують усе більше приватних активів. Наприклад, Бельгія вже заблокувала 50,5 млрд доларів приватних російських активів, Велика Британія - 20 млрд доларів, Швейцарія - 6,8 млрд доларів, Німеччина - 4,67 млрд доларів, Польща - 2,7 млрд доларів, Італія – 1,7 млрд доларів, Франція - 1,2 млрд доларів. Враховуючи також країни, які заблокували активи на менші суми, загальний обсяг заморожених у світі приватних російських активів нині сягає близько 100 млрд доларів.

Крім того, триває полювання на приватні активи росіян, відповідальних за війну, для подальшого їх блокування та можливої конфіскації. Над цим працюють як офіційні уповноважені органи*, так і спеціально створені національні та міжнародні оперативні групи та платформи з пошуку таких активів**. Не останню роль у цьому процесі відіграють журналісти-розслідувачі***.

Тому, завдяки активній роботі вказаних суб’єктів, результативній співпраці України з її партнерами та політичній волі країн, загальний обсяг заблокованих приватних активів агресорів та їхніх пособників лише зростатиме в майбутньому.

У цьому документі ми проаналізуємо природу конфіскації приватних активів без обвинувального вироку суду, стан запровадження такого заходу у світі та українську модель конфіскації приватних активів агресора, а також вкажемо на стандарти, яких треба дотримуватися, аби таке обмеження визнавалося легітимним. Також дослідження може стати в пригоді полісі-мейкерам країнпартнерів України, які шукають шлях імплементації схожих механізмів у своє законодавство.

• * Українське НАЗК розробило платформу, за допомогою якої можна відстежити фізичних та юридичних осіб, на яких іноземними країнами накладено санкції. Деякі розділи ще перебувають у розробці (зокрема щодо обсягу активів). Однак уже зараз можна побачити поіменно підсанкційних фізичних та юридичних осіб: станом на 26 вересня це 2578 юридичних та 5022 фізичних осіб.
• ** Наприклад, у березні 2022 року Європейська комісія створила оперативну групу “Freeze and Seize Task Force”, завданням якої є забезпечення координації між країнами ЄС щодо санкцій проти росії та білорусі. Група заявила про замороження майже 29,5 млрд доларів у Європі, включно з яхтами, гелікоптерами та творами мистецтва. У США також у березні 2022 року при Міністерстві юстиції створено оперативну групу “KleptoCapture” з метою втілення санкцій, спрямованих на осіб, причетних до вторгнення в Україну, зокрема олігархів. У Великій Британії, після виступу прем’єр-міністра 24 лютого 2022 року, в Національній кримінальній агенції створено “Combating Kleptocracy Cell” щодо розслідування ухилення від санкцій та відмивання грошей.
• ***Журналісти також допомагають у пошуку активів. Проєкт розслідування корупції та організованої злочинності, створений у 2006 році, запустив платформу “Russian asset tracker”, з допомогою якої можна відстежувати майно олігархів і наближених до путіна російських чиновників. Уже розкрито активів на суму 17,5 млрд доларів. Сформовано поіменний список осіб із додаванням знайдених активів (будинки, квартири, яхти, літаки тощо) та їхньої вартості.

Природа такої конфіскації

Конфіскація активів є найсуттєвішим правообмеженням порівняно з іншими видами санкцій, однак необхідним в умовах, що склалися.

Водночас конфіскація приватних активів має особливу природу. Окрім досягнення мети спрямування російських коштів на відбудову України, цей захід є видом персональної відповідальності, яка може змінити поведінку конкретної особи.

Шляхом застосування інших економічних заходів досягти такого результату вкрай проблематично. Це яскраво ілюструє нездатність усіх інших видів санкцій та обмежень реально вплинути на статки окремих осіб, які ухвалюють політичні рішення щодо агресії або за допомогою яких така агресія стає можливою та реалізується.

Оцінити статки російських політиків, які ухвалювали рішення про вторгнення в Україну, набагато складніше. Їхні активи приховані в офшорних компаніях або перебувають у розпорядженні олігархів, родичів чи близьких осіб. Наприклад, племінник Путіна Михайло Шеломов володіє статками на суму 1,25 млрд доларів. Однак його статки називають “номінальними”. А ім’я віолончеліста Сергія Ролдугіна стало відомим не завдяки його професійній кар’єрі, а завдяки відкриттю “панамських документів”, дружбі з Путіним та співпраці з офшорами. Валентина Матвієнко, голова верхньої палати російського парламенту, має віллу та бізнес в Італії через свого сина.

* Геннадій Тимченко - входить до близького кола “друзів по дзюдо Путіна” і завдяки дружбі з ним здобув успіхів у бізнесі. Внесений у санкційні списки ЄС та США.

Володимир Лісін - російський підприємець, основними активами якого є Новолипецький металургійний комбінат (Група НЛМК) і транспортнологістичний холдинг Universal Cargo Logistics Holding (Перша вантажна компанія, Перша портова компанія, Судноплавна компанія “Волзьке пароплавство”). Внесений у санкційні списки лише Австралії.

Алішер Усманов - російський підприємець, засновник USM Holdings. Вважається одним з “улюблених” олігархів Путіна. Внесений у санкційні списки ЄС та США.

Михайло Фрідман - співзасновник, співвласник та голова наглядової ради директорів консорціуму “Альфа-груп”. Має тісні зв’язки з Путіним. Внесений у санкційні списки ЄС, Великої Британії, Австралії.

Отже, можна стверджувати, що санкції, накладені раніше як на Російську Федерацію, так і на окремих її представників, не стали на заваді збагаченню осіб, відповідальних за агресію. Фактично вони не понесли жодної персональної відповідальності, ба більше, їхні статки зростають, а активи поповнюються елітними будинками та яхтами. Це зумовлює необхідність пошуку та застосування нових засобів впливу.

На нашу думку, той, хто свідомо розпочав і підтримує війну, цілком розумів, до яких негативних наслідків для держави, зокрема для її економіки та населення, це призведе. Втім, замороження суверенних активів, ембарго на нафту чи енергоресурси та інші санкційні обмеження нездатні вирішально вплинути на статки та фінансове благополуччя таких осіб і, як наслідок, змінити їхню поведінку, щоб зупинити війну та її підтримку. Саме індивідуальна відповідальність агресорів та її невідворотність можуть стати тим персональним ризиком, що може реально вплинути на їхню поведінку та запобігти подальшим війнам у світі.

Однак механізми притягнення до такої відповідальності вкрай обмежені. Політичне керівництво будь-якої держави, включно з РФ, користується функціональним імунітетом від кримінального переслідування та притягнення до відповідальності на національному рівні відповідно до міжнародного звичаєвого права (принцип “рівний над рівним влади немає”), закріпленого в практиці МС ООН та інших міжнародних документах. Виняток встановлено тільки щодо притягнення особи до відповідальності за міжнародні злочини за рішенням міжнародного трибуналу або у випадках відмови держави від імунітету її керівників, про що іншу державу має бути офіційно повідомлено. Проте такий сценарій видається мало реалістичним щодо Росії. Отже, можна зробити загальний висновок, що притягнення до кримінальної відповідальності керівництва іншої держави (зокрема шляхом застосування покарання у вигляді конфіскації їхнього майна) за рішенням національного суду не буде легітимним за міжнародним правом.

Світова практика свідчить, що така відповідальність “наздоганяла” осіб, відповідальних за агресію, та їхніх пособників у міжнародних трибуналах. Незважаючи на те, що наразі лише проводиться пошук відповідної моделі майбутнього трибуналу, який мав би забезпечити притягнення політичного керівництва РФ до відповідальності за вчинений злочин агресії, немає сумніву, що така доля врешті-решт чекає відповідних осіб. Однак механізми, які існують на сьогодні, та прецеденти, встановлені попередніми трибуналами, не дають змоги досягти швидких та ефективних результатів. Тож не можна повною мірою говорити про невідворотність покарання.

Нюрнберзький процес, на якому ґрунтуються сучасні міжнародні трибунали, відбувався після того, як країна-агресор перейшла під контроль державсоюзників, визнала свою провину, підписала акт про капітуляцію і видала всіх злочинців. Навряд чи поки що можна сподіватися на такий перебіг подій щодо росії. Окремо варто зауважити, що найбільших німецьких промисловців, як-от Альфрід Крупп, було звинувачено в рамках т. зв. “малих Нюрнберзьких процесів” в участі у плануванні та веденні агресивної війни, в інших злочинах та засуджено до позбавлення волі і конфіскації майна. Щоправда, згодом більшість із них було достроково звільнено, а майно повернуто в повному обсязі.

Робота інших міжнародних трибуналів також тривала дуже довго і щодо притягнення засуджених ще й до майнової відповідальності не створила жодних прецедентів.

Наприклад, Міжнародний трибунал щодо колишньої Югославії тривав 24 роки (1993-2017). Було висунуто звинувачення щодо 161 особи, 90 із них засуджено, а майнової відповідальності статут трибуналу не передбачав узагалі. Міжнародний трибунал по Руанді діяв 21 рік (1994-2015). Було висунуто звинувачення щодо 93 осіб, 62 із них засуджено, жодної додаткової відповідальності у вигляді конфіскації майна або штрафів статут трибуналу також не передбачав.

Римський статут Міжнародного кримінального суду (МКС) своєю чергою передбачає штрафи та конфіскацію майна як вид покарання за вчинений злочин (стаття 77 Статуту) та, додатково, відшкодування шкоди потерпілим за окремою постановою МКС (стаття 75 Статуту). Проте в контексті розслідування злочинів, вчинених вищим політичним керівництвом росії, говорити про можливе притягнення до відповідальності немає сенсу. МКС не має юрисдикції розслідувати злочин агресії, вчинений громадянами держав, які не є учасниками Римського статуту (як і росія), а щодо вищого керівництва РФ перспективним є відкриття провадження саме за цим злочином. А дії осіб, які сприяли веденню агресивної війни шляхом фінансування, в будь-якому разі буде складно співвіднести з ознаками агресії, а також інших злочинів, що входять до юрисдикції МКС (воєнні злочини, злочини проти людяності, геноцид).

Окрім того, механізмами попередніх міжнародних трибуналів та МКС не було закріплено можливості здійснення провадження in absentia, тобто за відсутності підозрюваного, що фактично унеможливлює притягнення осіб, відповідальних за агресію, через неможливість фізично доставити їх до суду. Також жоден із наявних механізмів не дає змоги притягнути до відповідальності осіб, які вже померли, що унеможливлює застосування штрафів/конфіскації майна засудженого для відшкодування шкоди потерпілим, навіть якщо обвинувачені не дожили до вироку. Зважаючи на вік потенційних підсудних (наприклад, Путіну нині 70, міністру оборони Шойгу - 67, міністру МЗС Лаврову - 72, олігарху - спонсору російської воєнної машини Євтушенкову - 73), є висока вірогідність, що багато з них не доживуть до моменту винесення вироку таким трибуналом, адже середній період проведення МКС та попередніми трибуналами розслідування та судового розгляду справи становив близько 10-15 років.

Отже, оскільки покарання за злочин агресії чи її активну підтримку в МКС або інших перспективних міжнародних трибуналах є доволі проблематичним, можливість притягнення до відповідальності таких осіб зазначеним методом видається малоймовірною в найближчій перспективі. Аналогічна ситуація з обвинуваченнями за кримінальними провадженнями в окремих країнах і конфіскації активів як покарання за злочин, тому що нині жодна країна, окрім росії, не зможе “дістатися” до цих осіб, а на швидку зміну політичного режиму Путіна сподіватись поки що не доводиться.

Конфіскація без обвинувального вироку суду може стати не лише дієвим заходом, здатним змінити поведінку особи, а й ефективним механізмом відплати, реальною мірою персональної відповідальності вказаних вище осіб.

Конфіскація поза кримінальним процесом активно використовується різними країнами і цілком узгоджується з сучасними світовими тенденціями вжиття все більш інтенсивних заходів конфіскації без обвинувального вироку. Це пов’язано з тим, що в багатьох випадках дістатися до особи вкрай важко. Причини можуть бути різні: невидача злочинця його країною, “індульгенція” від кримінального переслідування, отримана від влади, наявність політичних імунітетів тощо*. У такому разі конфіскація їхніх активів шляхом застосування цивільних, а не кримінальних методів є цілком виправданою.

Такі підходи дедалі більше підтримуються та імплементуються в законодавство демократичних держав. Деякі країни Європи дозволили конфіскацію майна без вироку (у цивільному процесі з покладенням тягаря доведення на відповідача), якщо його власник не може довести законне походження такого майна. ЄСПЛ визнав ці заходи такими, що відповідають ЄКПЛ**.

За схожим принципом можна конфіскувати й приватні активи осіб, відповідальних за агресію, та їхніх пособників, якщо буде використовуватися спрощена процедура в межах цивільного провадження.

Зважаючи на виключні обставини російського вторгнення, особливу природу та мету конфіскації приватних активів, застосування такого заходу впливу поза кримінальним провадженням має визнаватися належним засобом втручання у право приватної власності та є сумісним з положеннями Протоколу № 1 до ЄКПЛ. Тому саме цим шляхом можуть іти країни, які мають політичну волю до застосування такої конфіскації, адже навряд чи росія переслідуватиме осіб, відповідальних за розвʼязання війни чи її підтримку, або дозволить зробити це іншим країнам у межах кримінального переслідування.

Визначальним аргументом правомірності та індикатором життєздатності такого заходу буде можливість дотримання правил належного втручання у право приватної власності та забезпечення усіх необхідних процесуальних гарантій, про які йтиметься нижче.

Країни, які законодавчо запровадили конфіскаційний механізм

Закономірно, що першою державою, яка на законодавчому рівні визначила можливість застосування санкції у виді конфіскації приватних активів агресора та його пособників, стала жертва найбільшої агресії в Європі з часів Другої світової війни - Україна.

12 травня 2022 року було внесено відповідні зміни до Закону України “Про санкції”, що набули чинності 24 травня 2022 року. Механізм такої конфіскації та перше рішення про конфіскацію докладніше розглянемо нижче.

Партнери України, які вже ввели проти росії безпрецедентні санкції та заблокували мільярди приватних російських активів, теж запровадили відповідний інструмент або активно шукають шляхи конфіскації та використання цих коштів.

На момент підготовки документа лише Канада на законодавчому рівні закріпила вказану процедуру (однак поки що не реалізувала на практиці). 23.06.2022 ухвалено законопроєкт С-19, яким, зокрема, внесено зміни до Закону про спеціальні економічні заходи та до Закону про правосуддя для жертв корумпованих іноземних посадовців (так званий Закон Магнітського). Ці зміни полягають у можливості конфіскувати активи, заблоковані чи арештовані за цими законами.

Конфісковуватимуть такі активи за умов:

• коли міжнародні організації чи асоціації держав, членом яких є Канада, визнають необхідність їх застосування;
• коли наявне порушення міжнародного права та безпеки;
• коли в іноземній державі було вчинено грубі та систематичні порушення прав людини;
• коли було вчинено акти серйозної корупції за участі іноземця.

Дохід від продажу конфіскованих активів може бути переданий лише для:

• відновлення іноземної держави, яка постраждала від серйозного порушення міжнародного права та безпеки;
• відновлення міжнародного миру та безпеки;
• компенсації жертвам серйозного порушення міжнародного права та безпеки, грубих та систематичних порушень прав людини чи актів серйозної корупції.

Також канадський закон містить загальну юридичну рамку цього механізму. Зокрема, визначено судовий порядок розгляду справи, необхідність судового повідомлення, можливість перегляду рішення та виключення майна з переліку, компенсації за помилки тощо.

Показово, що ухвалений Канадою закон спрямований не лише на допомогу Україні шляхом реалізації конфіскованих активів. Прийняті норми в майбутньому можуть поширюватися на будь-яких агресорів і стати ефективним засобом захисту й інших держав - жертв несправедливих воєн.

Наслідувати приклад Канади й конфіскувати приватні російські активи хоче й Велика Британія.

У США нині є механізми для заморожування та навіть конфіскації і реалізації активів ворожих держав, осіб та організацій*. Проте, зважаючи на те, що США та РФ не перебувають у стані війни, та інші аспекти, застосування цих механізмів є проблемним. США також шукають правові механізми вилучення таких активів, про що свідчать відповідні законопроєкти. Один із них уже пройшов Палату представників та переданий на розгляд Сенату. За цим проєктом конфісковуватися буде будь-яке майно або рахунки, що підпадають під юрисдикцію США, вартістю понад 2 млн доларів США та які належать російським енергетичним компаніям або іноземним особам, чиї статки частково отримані через корупцію, пов'язану з режимом путіна, або його політичну підтримку, і щодо яких президент ввів санкції.

Вилучені кошти планують використати на благо України, зокрема на:

• післявоєнну відбудову;
• гуманітарну допомогу;
• військову допомогу;
• підтримку біженців і переселенців; зміцнення кібербезпеки України чи інституцій громадянського суспільства;
• допомогу в розвитку російського народу щодо розвитку демократії та прав людини.

Віцепрезидент Європейської комісії Маргарітіс Схінас заявив, що “Єврокомісія незабаром представить пропозицію з модернізації правової бази щодо конфіскації та повернення активів, щоб зміцнити повноваження національних органів щодо відстеження, заморожування, конфіскації та управління злочинними доходами”.

Президентка Європейської комісії Урсула фон дер Ляєн наголосила: “Розгляд цього питання (конфіскації активів РФ) пов’язаний зі справедливістю. І ми працюємо над юридичною основою, щоб уможливити використання активів Росії та частково олігархів для відбудови України”.

Про необхідність створення ЄС юридичного механізму для конфіскації підсанкційних російських активів і передання їх на відновлення України також заявила прем’єр-міністерка Литви Інґріда Шимоніте під час конференції з відновлення України у швейцарському Лугано.

Тому саме українська практика стане прикладом для майбутніх підходів і підтвердженням чи спростуванням життєздатності такого виду санкцій, як конфіскація активів осіб, які сприяють військовій агресії, і, відповідно, можливості застосування таких інструментів для ефективного запобігання війнам та відшкодування збитків потерпілим країнам.

Є декілька варіантів закріплення механізму конфіскації приватних активів. Найпростішим шляхом є імплементація відповідних норм у внутрішнє законодавство, що дасть змогу конфіскувати активи, які перебувають у країні. Для того щоб ефективно конфіскувати активи в інших країнах, можна укласти двосторонні угоди, в яких визначити загальну юридичну рамку конфіскаційного механізму та порядок співробітництва і взаємного визнання відповідних судових рішень. Найбільш оптимальним і дієвим є розроблення та підписання державами багатостороннього договору, який визначатиме універсальну та уніфіковану процедуру конфіскації, дасть змогу зробити процес конфіскації приватних активів агресора єдиним та ефективним механізмом.

Особливості кожного варіанта імплементації конфіскаційного механізму заслуговують на окрему увагу. Ми дослідимо їх в окремому документі.

Перше рішення про конфіскацію активів

Закономірно, що перше рішення про конфіскацію активів пособника агресора виніс український суд. Ідеться про російського олігарха, який фінансував виробництво зброї, що використовується у війні проти України. Володимир Євтушенков перебуває в так званому “списку Кремля” – переліку бізнесменів, наближених до Путіна, опублікованому Мінфіном США. Цей олігарх входить до списку найбагатших росіян за версією “Форбс”. Він був присутній на зустрічі Путіна з представниками великого бізнесу в день вторгнення в Україну, на якій президент росії закликав бізнесменів “бути патріотичними”.

24 травня 2022 року (саме в цей день набрав чинності український закон, яким запроваджувався конфіскаційний механізм) указом Президента Зеленського було накладено санкції у вигляді блокування активів Євтушенкова як передумова для їх подальшої конфіскації.

Протягом трьох місяців Міністерство юстиції України готувало відповідний позов та 24 серпня 2022 року подало його до суду. Позовні вимоги полягали в конфіскації 17 об'єктів нерухомості в Україні та частки статутного капіталу в 5 українських юридичних особах.

Яким був процес?

25 серпня 2022 року (наступного дня після подання позову) суд відкрив відповідне провадження.

Також за заявою Мін’юсту суд виніс ухвалу про забезпечення позову, в якій заборонив перереєстровувати та відчужувати активи, зазначені в заяві.

Відповідач був повідомлений про відкриття провадження та дату судового розгляду справи через направлену судову повістку.

31 серпня 2022 року почалося слухання у справі. За заявою Мін’юсту провадження мало закритий характер, тому інформації про отримання повістки та про багато інших важливих фактів немає у відкритому доступі. Відомо, що відповідач чи його представник не з'явилися в судове засідання.

На нашу думку, слухання справи в закритому судовому засіданні значно ускладнює питання публічного доступу та громадського контролю за рухом конфіскаційного процесу. Безперечно, інформація, яка має обмежений характер (наприклад, розвідувальні дані), має бути закритою для широкого загалу. Однак усі інші деталі процесу мають бути відкритими, що дасть змогу дотримуватись вимог публічності такого процесу, про важливість якої ми розповідаємо тут.

1 вересня 2022 року було винесено судове рішення, яким позов було задоволено в повному обсязі.

Відповідно до українського законодавства, рішення, винесене в закритому засіданні, публікується в обмеженому вигляді, містить лише вступну та резолютивну частини без мотивувальної частини. У зв'язку з цим громадськість не має можливості оцінити рівень аргументації позивача та суду, чи було дотримано необхідних вимог до захисту права власності та процесуальних гарантій належного судового розгляду.

З огляду на текст судової ухвали про забезпечення позову Міністерство юстиції України вважає, що Євтушенков несе відповідальність за матеріальну та фінансову підтримку дій, що підривають і загрожують територіальній цілісності, суверенітету та незалежності України шляхом сприяння збройній агресії проти України й окупації та анексії території, яка відповідно до Конституції України входить до складу України, шляхом постачання, надання, зберігання зброї, боєприпасів, вибухових речовин, військової чи спеціальної техніки, інших заходів і знарядь здійснення збройної агресії проти України, забезпечення ремонту таких засобів і знарядь.

Припускаємо, що саме це стало головною підставою конфіскації активів, що й доводило в суді Міністерство юстиції.

Як докази на підтвердження наявності такої підстави Міністерство юстиції надало інформацію, отриману від інших державних органів (зокрема НАЗК, СБУ, ЗСУ):

1. Євтушенков є головою ради директорів і власником 64% акцій ПАТ “АФК “Система”, а остання у свою чергу володіє концерном “РТІ Системи”, що входить до сотні найбільших оборонних компаній світу, розробляючи для російського озброєння системи управління та зв’язку, радіотехнічне обладнання, та постачає Міноборони РФ радіолокаційні станції “Воронеж”, призначені для виявлення та супроводження балістичних і крилатих ракет та інших аеродинамічних об’єктів;
2. ПАТ “АФК “Система” володіє активами ТОВ “Інтелектуальні технічні рішення” (є правонаступником АТ “Група Кронштадт”), діяльність якого пов’язана з оборонною промисловістю РФ. ТОВ “Інтелектуальні технічні рішення” виготовляє, зокрема, безпілотники “Оріон”, які РФ використовує під час військової агресії для бомбардувань в Україні;
3. Кошти внаслідок інвестиційної діяльності ПАТ “АФК “Система” за рішенням акціонерів (остаточне рішення залежить від Євтушенкова) спрямовуються до АТ “Група Кронштадт” для виготовлення військового обладнання, яке, зокрема, використовується збройними силами РФ під час їхньої повномасштабної військової агресії проти України. 

Можемо припустити, що ці докази, а також інша інформація, яка не є публічною, стали належним обґрунтуванням для визнання судом пропорційності втручання в право приватної власності, що мінімізує ризики подальшого оскарження такого рішення в міжнародних юрисдикціях, зокрема ЄСПЛ. Варто зазначити, що апеляцію на рішення ВАКС у визначений законом строк (5 днів) Євтушенков чи його представники не подали. Ба більше, російський олігарх прокоментував таке рішення, зазначивши, що жодними активами на території України він не володіє.

Отже, саме такою була перша конфіскація активів російського олігарха - виробника зброї, якою вбивають українців.

Сподіваємось, що подальші процеси проходитимуть відкрито, що дасть змогу належним чином оцінити як доказову базу, так і дотримання необхідних гарантій. Це також сприятиме ознайомленню інших країн, які планують впроваджувати схожі механізми, з українською практикою конфіскації.

Шляхом ухвалення відповідного Закону* перелік санкцій було доповнено новою санкцією, яка має винятковий характер - стягнення в дохід держави активів, що належать фізичній або юридичній особі, а також активів, щодо яких така особа може прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняти дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними. За своєю суттю такий захід є конфіскацією активів, тому в цьому документі ми використовуємо саме це поняття.

Що є метою конфіскації активів?

Конфіскація активів є значущим засобом впливу держави. Внаслідок цього особа позбавляється всього майна або його частини без права його повернення і навіть будь-якої компенсації втрат. Тому серйозність наслідків та особливості процедури застосування мають корелюватись і з особливими цілями застосування конфіскації активів.

Втручання у права власності є однією з головних умов легітимності такого втручання. Окрім того, законна мета втручання є одним із критеріїв, яких потрібно дотримуватися з огляду на судову практику ЄСПЛ щодо дотримання прав, передбачених ст. 1 Протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (ЄКПЛ).

Однак український закон не встановлює особливої мети для такої “виняткової” санкції, а посилається на загальну мету застосування санкцій. Ч. 3 ст. 6 Закону України “Про санкції” (далі - Закон) вказує, що стягнення активів є винятковим заходом, обумовленим гостротою становища та необхідністю досягнення цілей, визначених частиною першою статті 1 цього Закону, в умовах правового режиму воєнного стану.

Такими цілями Закон визначає:

• захист національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України;
• протидію терористичній діяльності;
• запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави.

Як бачимо, законодавець обумовлює необхідність застосування саме конфіскації гостротою становища та необхідністю досягнення зазначених цілей в умовах воєнного стану. Однак це не дає чіткої відповіді на питання: чому саме конфіскацію, а не іншу санкцію треба застосовувати в конкретному випадку? Спеціальні цілі конфіскації активів як виняткової санкції могли б вирішити цю проблему. Через невизначеність у законі позивач повинен буде вказати на такі цілі в позові, а суд - обґрунтувати можливість досягнення такої спеціальної мети у разі задоволення позовних вимог.

На кого поширюватиметься конфіскація?

Конфісковуватимуть активи фізичних або юридичних осіб. Тобто йдеться саме про активи приватних осіб.

Оскільки застосування такого заходу передбачається в межах накладення санкцій, то на конфіскацію поширюються всі загальні норми Закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону санкції можуть застосовуватися з боку України по відношенню до іноземної держави, іноземної юридичної особи, юридичної особи, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність.

Згідно з ч. 3 ст. 5 Закону персональні санкції застосовуються щодо окремих іноземних юридичних осіб, юридичних осіб, які знаходяться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземців, осіб без громадянства, а також суб’єктів, які здійснюють терористичну діяльність.

Отже, суб'єкт персональних санкцій у вигляді конфіскації активів не може бути ширшим, ніж у вказаних положеннях Закону.

Конфіскація активів може бути застосована до:

1. іноземців та осіб без громадянства;
2. іноземних юридичних осіб;
3. українських фізичних осіб, які здійснюють терористичну діяльність;
4. українських юридичних осіб, які здійснюють терористичну діяльність або знаходяться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особинерезидента, або в яких є частка Росії.

За яких умов конфісковуватимуть активи?

Умовами конфіскації активів є:

• можливість застосування лише в період дії правового режиму воєнного стану;
• попереднє накладення на активи санкції у вигляді їх блокування.

Виключно за наявності цих двох умов можлива конфіскація активів. Варто зазначити, що правовий режим воєнного стану звужує в часі можливість конфіскації активів і стимулює державу до якомога швидшого накладення санкцій. Крім того, необхідність попереднього блокування активів потребує оперативної та ефективної роботи СБУ (як пріоритетного органу, що формує перелік осіб для застосування санкції у вигляді блокування активів) та РНБО (як суб'єкта ухвалення рішення про блокування).

Також наголосимо, що Закон не має зворотної дії в часі. У ст. 6 Закону визначено, що конфіскацію активів може бути застосовано лише щодо осіб, на яких накладено санкцію у виді блокування активів за рішеннями Ради національної безпеки і оборони України, прийнятими після набрання чинності Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення ефективності санкцій, пов’язаних з активами окремих осіб”. Отже, застосувати конфіскацію можна буде лише щодо тих осіб, рішення про блокування активів яких було прийнято після набрання чинності Законом (24.05.2022).

За що конфісковуватимуть?

Конфісковуватимуть активи за вчинення дій, які створили суттєву загрозу національній безпеці, суверенітету чи територіальній цілісності України (в тому числі шляхом збройної агресії чи терористичної діяльності) або значною мірою сприяли (в тому числі шляхом фінансування) вчиненню таких дій іншими особами.

Підставами (а фактично критеріями суттєвої загрози та значного сприяння) є:

1) завдання істотної шкоди національній безпеці, суверенітету чи територіальній цілісності України.

Ця підстава містить 10 уточнювальних критеріїв, які загалом вказують на осіб, які ухвалювали рішення чи брали участь у збройній агресії щодо України, а також колаборантів, які підтримували окупаційні адміністрації та органи чи проводили референдуми чи вибори на окупованих територіях.

2) суттєве сприяння вчиненню дій або ухваленню рішень, визначених у попередньому пункті.

Ідеться про осіб, які сприяли безпосередньому вторгненню, та осіб, які мають опосередкований стосунок до війни. Це:

• ті, хто висловив намір та готовність використати свою армію для сприяння збройній агресії, надав Росії у користування території, цивільну або військову інфраструктури для розміщення її армії та припасів, пропустив армію росії через свій кордон на територію України (може йтися про політичне та військове керівництво Білорусі);
• великий бізнес. Це компанії, які за останній рік сплатили до держбюджету Росії податків на суму понад 1 млн доларів (= 40 млн грн, 170 млн руб.). Для фізичних осіб сума має перевищувати 80 тис. доларів (= 3 млн грн, 12,8 млн руб.);
• благодійники та донори, які робили пожертви органам державної влади чи військовому управлінню Росії на понад 750 тис. грн (3,2 млн руб.);
• покупці державних облігацій Росії. Сума, від якої обраховуватиметься опосередкована підтримка війни проти України, становить 3 млн грн (12,8 млн руб.) за рік;
• пропагандисти та поширювачі російських наративів. Мова йде про осіб, які публічно: схвалюють чи заперечують факт збройної агресії проти України, окупації та воєнних злочинів; возвеличують армію Росії та колаборантів; підтримують російську політику та антиукраїнські наративи, а також розпалюють ненависть до всього українського.

Отже, саме такою є українська модель застосування санкції у вигляді конфіскації активів. Зважаючи на деякі критичні моменти правового регулювання, важливого значення набуває належна практична реалізація конфіскаційного механізму. Про неї можна говорити тоді, коли конфіскація активів не порушує права власності та коли дотримано відповідного балансу втручання в права.

Ґрунтуючись на міжнародних стандартах забезпечення права приватної власності, зокрема положеннях ЄКПЛ та судової практики ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на 46 держав-членів Ради Європи, ми розробили рекомендації, як зробити таке правообмеження легітимним і пропорційним, а процес - законним, що значно зменшить ризики подальшого успішного оскарження таких рішень. Дотримання необхідних гарантій сприятиме можливості визнання судових рішень іншими державами, в яких перебувають активи, в порядку міжнародного співробітництва, оскільки можна буде говорити про забезпечення прав, передбачених Протоколом № 1 ЄКПЛ, яким гарантується непорушність права приватної власності.

Гарантії належного втручання в право приватної власності та тест на пропорційність

Стаття 1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод:

Захист власності

Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном.Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Оскільки конфіскація активів передбачає остаточне позбавлення права власності, то застосуванню підлягатиме лише перша частина вказаної вище статті. Обмеження права на мирне володіння майном у таких випадках може бути визнане правомірним, якщо воно: 1) здійснене в інтересах суспільства; 2) здійснене на умовах, передбачених законом, і згідно із загальними принципами міжнародного права.

Окрім того, згідно із судовою практикою ЄСПЛ втручання у право мирного володіння майном має досягти “справедливого балансу” між вимогами загального інтересу суспільства та умовами захисту основних прав людини (Beyeler v. Italy; Alisic and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the Former Yugoslav Republic of Macedonia).

Дотримання цих вимог свідчитиме про забезпечення принципу пропорційності під час застосування конфіскації. Пропорційність є загальним принципом права, що походить з ідеї верховенства права та спрямований на дотримання балансу між публічними та приватними інтересами в правотворенні та правореалізації. Він має передусім інструментальну цінність, оскільки є своєрідною методикою визначення правомірності втручання в права людини з боку держави*.

Велика Палата Верховного Суду (України) під час розгляду справи про правомірність застосування санкцій у вигляді блокування активів вказала, що встановлення пропорційності втручання в право власності має бути предметом судового контролю, згідно з положеннями ЄКПЛ та судовою практикою ЄСПЛ.

Оскільки йдеться про більш обтяжливі наслідки втручання в права, ніж у разі блокування активів, вказане стає ще актуальнішим.

Отже, запропонована конфіскація повинна бути пропорційним засобом втручання в право власності. Визначити це можливо шляхом проведення тесту на пропорційність.

Однак, оскільки йдеться про конкретне конвенційне право на мирне володіння майном, закріплене у ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції, застосуванню підлягатиме не загальнотеоретичний тест на пропорційність, а тест із адаптованими практикою ЄСПЛ саме під цю категорію справ критеріями.

Згідно з рішенням ЄСПЛ у справі Beyeler v. Italy таке втручання має відповідати певним критеріям: 1) дотримуватися принципу законності; 2) мати легітимну мету; 3) бути пропорційним такій меті.

• Законність

Будь-яке втручання в права, захищені статтею 1 Протоколу № 1 Конвенції, має відповідати вимозі законності (Vistins and Perepjolkins v. Latvia; Belane Nagy v. Hungary)

Узагальнено принцип законності передбачає, що реалізовані положення законодавства мають бути достатньо доступними, точними та передбачуваними у своєму застосуванні. Отже, йдеться про нормативну основу застосування санкцій у вигляді конфіскації активів.

У законодавстві повинні бути чітко відображені критерії визначення суб’єкта, до якого може бути застосована конфіскація активів.

Потрібно мінімізувати, а за можливості усунути дискрецію адміністративного органу, який визначатиме такого суб'єкта, щоб уникнути вибірковості та упередженості.

Оскільки конфіскаційні процеси можуть бути ускладнені обмеженим адміністративним чи іншим ресурсом, законодавство повинне містити критерії черговості вибору такого суб’єкта. З огляду на спеціальні цілі конфіскації (зупинення агресивних дій та компенсація завданої шкоди), про які йтиметься нижче в описі наступної умови - пропорційності, такими критеріями можуть бути:

1) ступінь зв’язку суб’єкта з політичним режимом росії. Саме удар по активах осіб, наближених до путінського режиму та відповідальних за ведення агресивної війни, а також “гаманців” агресора, тобто російських олігархів, які набули свої статки завдяки корупції та зв'язкам з владою, матиме найбільший ефект.

2) вартість активів. Суб’єкти, які володіють “дорожчими активами”, мають стати пріоритетними кандидатами на конфіскацію порівняно з іншими. Втрата вартісних активів здатна належним чином вплинути на поведінку суб'єкта.

Такий підхід у виборі суб’єкта простежується і в інших країнах, які запровадили чи ще в процесі запровадження відповідних механізмів конфіскації. Однак там він визначений безпосередньо в законі. Наприклад, у законопроєкті США пропонують конфісковувати будь-яке майно або рахунки, що підпадають під юрисдикцію США, вартістю понад 2 млн доларів США та належать російським енергетичним компаніям або іноземним особам, чиї статки частково отримані через корупцію, пов'язану з режимом Путіна, або його політичну підтримку, і щодо яких президент ввів санкції.

Рекомендуємо використовувати вказані критерії в ситуаціях, коли одночасно є декілька “претендентів” на конфіскацію та потрібно обрати одного чи декількох із них першочергово.

Першочерговий вибір з усіх суб'єктів, щодо яких може бути застосовано конфіскацію, осіб, які, з одного боку, мають серйозний вплив на політичний режим путіна та є опорою побудованої російської автократії, а з іншого - збагачуються за рахунок корупції та виконання державних замовлень, зокрема оборонних, може запобігти подальшому визнанню вибірковості такого рішення у разі його оскарження.

Так само чітко та недвозначно потрібно передбачити умови й підстави застосування конфіскації активів.

Підстави застосування конфіскації активів мають бути визначені в законі.

Це значно посилить аргументацію застосування конфіскації активів. Такі підстави мають бути чітко визначеними і не допускати різних тлумачень. Це допоможе убезпечити від успішного оскарження конфіскації в суді.

Підставами конфіскації повинна бути конкретна поведінка суб'єктів, зокрема:

1. участь в ухваленні рішень щодо агресії проти України. Під вказаний критерій може потрапити політичне керівництво, завдяки якому почалася та триває війна;
2. безпосередня участь в агресії та вчинення воєнних злочинів. Ідеться про військове керівництво, яке віддає накази (наприклад, бомбардувати мирні міста), та військовослужбовців, які реалізують злочинні накази;
3. суттєва підтримка та значне сприяння агресії. Це особи, які фінансують російську військову машину чи режим Путіна, зокрема олігархи, а також російські пропагандисти, які формують загальну суспільну думку на підтримку військових дій проти України.

У законодавстві потрібно передбачити, що під час конфіскації активів уповноважений на це орган повинен навести конкретні факти, які свідчать про те, що особа вчиняла такі дії (наприклад, фінансувала агресію через участь в оборонних закупівлях). Для цього можна використовувати як публічні дані, так і конфіденційну інформацію спеціалізованих служб (як національних, так і міжнародних).

Також можна визначити необхідність посилатися на загальні збитки від російської агресії, як матеріальні, так і людські, додаючи відповідні офіційні дані ООН, інших міжнародних і державних органів, та на інші обставини, які підтверджують факти вчинення зазначених діянь та їхніх наслідків. Відомості про шкоду, завдану діями особи, з відповідними доказами значно підсилюватимуть позицію уповноваженого органу щодо наявності підстав для конфіскації.

• Легітимна мета

Будь-яке втручання у право вільно володіти своїм майном може бути виправданим лише за умови, якщо воно відповідає законним публічним інтересам (Belane Nagy v. Hungary).

У ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції вказано, що позбавити майна можна не інакше як в інтересах суспільства. Ця категорія має доволі широке трактування. Саме національні органи влади мають виявляти потреби суспільства та визначати, що належить до публічного інтересу*, а також яких цілей потрібно досягти в державній політиці (зокрема санкційній) завдяки такому позбавленню майна (конфіскації активів).

Отже, уповноважений орган повинен обґрунтувати “легітимність” мети конфіскації. Відповідно до судової практики ЄСПЛ, законна мета заходу буде легітимізувати та визначати втручання держави у право власності як правомірне. Для цього під час конфіскаційного процесу потрібно розкрити цілі, які можуть бути досягнуті завдяки застосуванню такого правообмеження, та показати їх співвідношення з інтересами суспільства. А нехтування цього елементу може стати підставою для подальшого оскарження такого рішення, зокрема в ЄСПЛ.

Оскільки активи конфісковуватимуться для подальшого їх передання на користь України, зважаючи на загальну теорію санкцій та конфіскаційних механізмів загалом, на перший погляд, основною метою є відшкодування збитків, завданих Україні та її народу, за рахунок коштів, отриманих від конфіскації.

Однак, на відміну від блокування та можливої конфіскації суверенних активів Росії, конфіскація приватних активів здатна досягти іншої, не менш важливої мети - зупинити агресивні дії Росії та припинити підтримку її нинішнього політичного режиму шляхом удару по фінансових можливостях її представників та активах “гаманців”, а також прихильників режиму. Оскільки йдеться про конфіскацію приватних, тобто власних, активів суб'єкта, саме цей механізм може реально вплинути на його поведінку. Перспектива втрати особистого майна може стати суттєвим аргументом, щоб припинити підтримувати військову агресію та режим Путіна.

Додатково можна говорити про превентивну мету такого заходу - запобігання подальшому сприянню та підтримці “військових операцій” Росії і порушенню нею норм міжнародного права шляхом встановлення конкретних і невідворотних наслідків таких дій - втрати власних активів. Перспектива втратити своє майно може відбити бажання здійснювати чи підтримувати агресію.

Безперечно, в умовах триваючої агресивної війни проти України такі цілі застосування санкції у вигляді конфіскації активів співвідносяться з інтересами суспільства як єдиною легітимною метою позбавлення права власності за ст. 1 Протоколу № 1 Конвенції.

Окрім того, активна конфіскація приватних активів і передання отриманих коштів Україні зменшить економічне навантаження на іноземні держави, які надають фінансову допомогу Україні за рахунок коштів платників податків*. Не можна не погодитися з тезою, що платити за агресію повинен агресор.

• Пропорційність легітимній меті

Втручання у право на мирне володіння майном має досягти “справедливого балансу” між вимогами загального інтересу суспільства та умовами захисту основних прав людини (Beyeler v. Italy; Alisic and Others v. Bosnia and Herzegovina, Croatia, Serbia, Slovenia and the Former Yugoslav Republic of Macedonia).

Суспільна користь такого правообмеження визначається можливістю досягнення його легітимної мети. Тут важливим є питання визначення обсягу активів, які підлягають конфіскації. Рекомендуємо диференційовано підходити до визначення конкретного переліку активів, які треба конфіскувати, та доводити в кожному конкретному випадку, що конфіскація саме такого обсягу активів, а не меншого, потрібна для досягнення легітимної мети конфіскації.

Доводити необхідний обсяг конфіскованих активів можна шляхом його зіставлення з конкретними підставами застосування конфіскації в кожній окремій справі. Наприклад, за наявності одразу кількох таких підстав або через тяжкість наслідків діяння обсяг активів, які підлягатимуть конфіскації, може бути більшим.

Окремим питанням пропорційності втручання легітимній меті є встановлення способу та ступеня обмеження особи в реалізації її права.

Під час визначення пропорційності з'ясовують, чи можна було досягти тієї самої легітимної мети шляхом меншого втручання в права і чи розглянула влада можливість застосування менш суворих рішень (OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia; Vaskrsic v. Slovenia).

Уповноважений орган під час конфіскаційного процесу повинен обґрунтувати, що застосування саме конфіскації є тим оптимальним заходом, який дасть змогу досягти легітимної мети. Для цього треба довести, що застосування менш обтяжливих заходів (наприклад, блокування активів) не зможе досягнути поставлених цілей і що альтернативи конфіскації немає. Наприклад, можна показати, що раніше накладені на особу санкції не змогли зупинити її від агресії та воєнних злочинів або вчинення дій, які сприяють такій агресії.

Зважаючи на те, що іншими засобами в сучасних умовах досягти визначених цілей, зокрема вплинути на поведінку особи, яка сприяє агресії, неможливо, доведення необхідності застосування конфіскації не має бути проблемним.

Також під час визначення пропорційності втручання потрібно враховувати індивідуальні особливості особи, до якої застосовується конфіскація активів. Наприклад, ЄСПЛ звертає увагу на особисту вразливість особи (справа Pyrantiene v. Lithuania) та стан здоров'я і матеріальне становище (справа Cakarevic v. Croatia).

• Співмірність обмежень різних конвенційних прав

Окреме питання, яке потрібно дослідити в процесі конфіскації, - чи не порушує конфіскація (навіть та, що була визнана пропорційною) інших конвенційних прав. Ідеться про так званий конфлікт окремих конвенційних прав.

Наприклад, український Закон жодним чином не обмежує обсяг активів, які можуть бути конфісковані. Перелік таких активів формує та визначає Мін’юст на власний розсуд (дискреція Мін’юсту у виборі обсягу активів, країни, де вони перебувають, тощо). З огляду на це потенційно можливими є випадки, коли буде порушено інші конвенційні права такої особи (наприклад, коли у важкохворої людини конфіскують усі кошти та житло, що позбавляє її права отримувати належне лікування).

Тому в кожному конкретному випадку уповноважений орган повинен приділити увагу встановленню всіх обставин, забезпечити захист і непорушність основних прав та не допустити ситуацій, у яких конфіскація стане для особи надмірним тягарем.

Також рекомендуємо ретельно досліджувати можливість порушення прав третіх осіб унаслідок конфіскації активів. Наприклад, коли йдеться про конфіскацію спільної власності чи про конфіскацію житла, в якому проживають малолітні діти.

• Дотримання окремих процесуальних гарантій

Право власності особи є правом матеріального характеру, тому рішення держави щодо обмеження цього права також має бути об'єктом перевірки дотримання права на справедливий суд (British-American Tobacco Company Ltd v. the Netherlands; Raimondo v. Italy).

Окрім того, що конфіскація активів як втручання в право мирного володіння майном має бути пропорційною, порядок розгляду такої справи повинен відповідати вимогам ст. 6 ЄКПЛ і практиці ЄСПЛ щодо справедливості та публічності такого процесу.

Дотримання вказаних гарантій зможе запобігти порушенню процесуальних прав осіб і подальшому оскарженню рішень на цій підставі.

Особливості конфіскаційного провадження (найімовірніше, воно буде коротким і відбуватиметься за спрощеною процедурою) зумовлюють необхідність приділити особливу увагу деяким моментам забезпечення гарантій, передбачених ст. 6 Конвенції, під час розгляду справ із конфіскації приватних активів.

Вказані питання потрібно розглядати у світлі концепту “справедливе слухання” (“fair hearing”), передбаченого пунктом 1 згаданої статті Конвенції.

Виокремлюють три групи гарантій права бути почутим: а) гарантії, що є передумовою його реалізації (належне повідомлення); б) гарантії, які дають змогу реалізувати це право під час розгляду (усність розгляду, можливість участі в розгляді справи, принцип “рівної зброї” та змагальність); в) гарантії, які демонструють особі, що рішення у справі ухвалено на основі принципу права бути почутим (умотивованість рішення органу)*. Розглянемо кожну з них щодо особливостей розгляду справ про конфіскацію активів.

а) Перша група гарантій стосується етапу підготовки справи до розгляду.

Суб’єкт, до якого може бути застосована конфіскація, має бути належним чином повідомлений про дату та час розгляду. Потрібно обрати такий спосіб повідомлення, щоб не виникало сумнівів у тому, що уповноважений орган зробив усе можливе для повідомлення особи. Зокрема, це може бути особисте вручення повістки, використання офіційної пошти або ж рекомендований лист. Також можна використати й інші засоби комунікації, як-от телефонний зв'язок, соціальні мережі, опублікування інформації на офіційному сайті та у ЗМІ тощо). За відсутності суб’єкта під час розгляду справи уповноважений орган повинен дослідити факт його належного повідомлення

У рішенні у справі “Shandrov v. Russia” ЄСПЛ зауважив, що повістка була направлена заявникові за 12 днів до судового засідання. Однак він проживав за 1600 км від місця проведення суду, зважаючи на що, навіть за умови більш раннього отримання повістки, навряд чи заявник мав би достатньо часу для підготовки до участі у справі, особистої присутності в судовому засіданні та пошуку адвоката.

б) Друга група гарантій стосується безпосереднього розгляду справи.

Потрібно визначити такий строк розгляду справи про конфіскацію, який дає змогу належним чином дослідити зміст вимог уповноваженого органу та надати свої заперечення й докази. У кожному конкретному випадку потрібно детально досліджувати та враховувати окремі обставини, які стали підставою для пропущення встановлених строків.

Також потрібно забезпечити гарантії участі особи чи представника у слуханні щодо конфіскації її активів, особливо зважаючи на те, що процес може проходити в одній країні, а така особа може перебувати в іншій.

Згідно з матеріалами справи “Ponka v. Estonia” заявник перебував у місцях позбавлення волі у Фінляндії, а провадження було відкрито в суді Естонії. ЄСПЛ зауважив, що “слухання” справи заявника не обов’язково повинно було мати форму усного слухання в залі суду в Естонії. Однак національний суд не розглянув можливості використання інших альтернативних варіантів, зокрема використання сучасних інформаційно-комунікаційних технологій, з метою забезпечення права заявника на усне слухання. На основі зазначеного ЄСПЛ дійшов висновку про порушення п. 1 ст. 6 ЄКПЛ.

У зв'язку з цим важливого значення набуває можливість забезпечити участь суб'єкта шляхом використання засобів відеоконференції.

Також особливу увагу слід звернути на публічність конфіскаційного процесу.

Така санкція, як конфіскація приватних активів, є винятковим заходом, фактично безпрецедентним у вітчизняній та світовій практиці. Звісно, суспільна увага до такого процесу буде дуже висока. Це також зумовлено тим, що активи осіб можуть перебувати в різних державах. Тому треба бути готовими до особливої зацікавленості цих держав до деталей конфіскаційного процесу. Це також матиме вплив на сприяння цих держав у виконанні ухвалених рішень з конфіскації активів.

У зв'язку з цим рекомендуємо забезпечити якнайвищий рівень публічності та відкритості конфіскаційного процесу. Громадянське суспільство повинне мати повний доступ до всіх дій уповноваженого органу. Кожен охочий повинен мати змогу ознайомитися з “кандидатами” на конфіскацію, фактами, доказами та підставами для її застосування, переліком активів, які можуть конфіскувати.

в) Третя група гарантій стосується вмотивованості рішення про конфіскацію.

Вмотивованість рішення як складова гарантії бути почутим є важливою вимогою, яка впливає на легітимність рішення та довіру до процесу. Кожне рішення, ухвалене за наслідками розгляду справи про конфіскацію активів, має враховувати, зокрема, й оцінку заперечень особи, активи якої підлягають конфіскації, а також доказів, наданих нею. Дослідження всіх доказів та аргументів сторін, відповіді на всі запитання, поставлені в процесі розгляду справи, убезпечать від майбутнього оскарження рішення з цієї підстави. Рішення повинно бути законним та обґрунтованим, ґрунтуватися на засадах верховенства права.

Проведене дослідження свідчить, що конфіскація приватних активів може стати новим ефективним механізмом, здатним вплинути на поведінку осіб, які персонально відповідальні за політичні рішення щодо агресії, за ведення та підтримку агресивної війни проти України.

Незважаючи на понад вісім років санкційного тиску, зазначені заходи не змогли запобігти повномасштабному вторгненню Росії в Україну. А низка найбагатших і найвпливовіших представників країни-агресора за цей час не лише зберегли свої статки, а й примножили їх.

Лише за вісім місяців війни на території України збитки від агресії сягнули понад 750 млрд доларів США. Економічний тягар з відновлення України лягає на самих платників податків України та її міжнародних партнерів, адже наразі немає дієвих міжнародних механізмів, щоб притягнути як Росію, так і відповідальних за агресію осіб до матеріальної відповідальності. Ця юридична прогалина створює відчуття безкарності за катастрофічні наслідки ухвалених рішень і свідчить про недотримання базового принципу відповідальності за свої дії.

Наразі лише Україна та Канада ухвалили законодавство щодо конфіскації приватних активів. Український суд уже виніс перше рішення про конфіскацію активів російського олігарха - виробника зброї. Така практика може стати показовою для інших країн, які мають активізувати зусилля в напрямку напрацювання відповідної правової підстави та закріплення можливості конфіскувати активи осіб, відповідальних за агресію.

Зважаючи на матеріальну складову такого заходу, його застосування можливо здійснювати поза кримінальним провадженням, за спрощеною процедурою в межах цивільного судочинства. Це зробить конфіскацію ефективною та дасть змогу досягти поставлених цілей у законний спосіб під належним контролем суду.

Цей механізм є суттєвим і незворотним заходом впливу. Тому обов'язковим є дотримання правил належного втручання в право приватної власності, що зробить таку конфіскацію правомірним і легітимним засобом. Для цього рекомендуємо дотримуватися принципу пропорційності, який тлумачиться в практиці ЄСПЛ, зокрема, через:

- дотримання принципу законності:

• застосовані норми повинні бути достатньо доступними, точними та передбачуваними;
• потрібно встановити чіткі критерії визначення суб’єкта, до якого може бути застосована конфіскація активів (наприклад, ступінь зв’язку суб’єкта з політичним режимом росії та вартість активів);
• потрібно мінімізувати, а за можливості усунути дискреційні повноваження відповідного адміністративного органу щодо визначення такого суб'єкта, щоб уникнути вибірковості та упередженості;
• потрібно чітко та недвозначно визначити умови й підстави застосування конфіскації активів;

- обґрунтування легітимної мети конфіскації під час конфіскаційного процесу

Потрібно розкрити цілі, яких можна досягти завдяки застосуванню такого правообмеження, та показати їх співвідношення з інтересами суспільства, а також забезпечити ефективне використання конфіскованих активів для досягнення поставлених цілей;

- дотримання принципу збалансованості, тобто застосовувати конфіскацію

лише тоді, коли неможливо досягти поставлених цілей вжиттям менш обтяжливих заходів. Також у кожному конкретному випадку потрібно брати до уваги індивідуальні особливості особи, до якої застосовується конфіскація активів.

Окрім того, що конфіскація активів як втручання в право мирного володіння майном має бути пропорційною, порядок розгляду такої справи повинен відповідати вимогам ст. 6 ЄКПЛ та практиці ЄСПЛ щодо справедливості і публічності такого процесу. Для цього рекомендуємо звернути окрему увагу на забезпечення в конфіскаційних процесах права бути почутим.

Важливу роль відіграє відкритість процесу, широкий доступ громадськості та публічність дій на кожному з етапів конфіскації, що додатково легітимізує такий захід.

Запровадження таких конфіскаційних заходів і забезпечення відповідних гарантій може стати стримувальним механізмом, здатним запобігти подальшим війнам у світі через невідворотність бодай матеріальної відповідальності за наслідки ухвалених рішень.