Foreign experience in managing seized assets: recommendations for Ukraine

У міжнародній практиці питання управління арештованим майном набуло актуальності у зв’язку зі зростанням обсягу транснаціональної злочинності, зокрема відмивання коштів, корупційних злочинів та незаконної торгівлі.

Уряди різних країн активно шукають ефективних шляхів управління арештованими активами для забезпечення їхнього збереження, запобігання знеціненню та для можливого повернення до державного бюджету або ж використання для соціальних потреб.

Акти міжнародного права (Конвенція ООН проти корупції), права ЄС (Конвенція про відмивання, пошук, арешт та конфіскацію доходів, отриманих злочинним шляхом, Рішення Ради ЄС 2007/845/JHA, Директива ЄС 2014/42/EU), рекомендаційні документи спеціалізованих наднаціональних ініціатив та утворень з питань управління арештованим майном (Міжнародна група з протидії відмиванню грошей, або FATF) не містять вимог щодо побудови системи управління арештованим майном за певною моделлю. Це питання залишено на розсуд держав з огляду на їхні потреби та можливості, а також особливості систем права та інституційних моделей державних органів.

У цьому аналітичному дослідженні ми проаналізували досвід управління арештованими активами Сполучених Штатів Америки, Великої Британії та країн Європейського Союзу (Італія, Франція, Нідерланди). У кожній країні ми виокремили відповідальний орган(-и), його (їхні) повноваження, ілюстративні кейси управління активами та найкращі практики, які можуть бути запроваджені в Україні. Також ми торкнулися практики управління заблокованими активами внаслідок накладення санкцій у цих країнах.

Отже, ми не лише аналізуємо міжнародний досвід, а й пропонуємо рекомендації для України щодо можливих шляхів адаптації найкращих світових практик. Основна мета – створення в Україні ефективної та прозорої системи управління арештованими та заблокованими активами, яка сприятиме боротьбі з корупцією та транснаціональною злочинністю, а також посиленню довіри громадськості до державних інституцій.

1.1. Відповідальні органи

Орган, відповідальний за збереження, управління та розпорядження арештованим майном, встановлюється залежно від того, який правоохоронний орган арештував ті чи інші активи.

Якщо арешт на майно накладений слідчими підрозділами Міністерства юстиції (Федеральне бюро розслідувань (FBI), Адміністрація з контролю за наркотиками (DEA), Бюро з питань алкоголю, тютюну, вогнепальної зброї та вибухових речовин (ATF)), то відповідальним органом є Служба маршалів США (USMS)⁽¹⁾.

Якщо арешт на майно накладений установами Міністерства фінансів, наприклад, Митною службою США, Секретною службою США, Податковим і торговельним бюро, Службою внутрішніх доходів⁽²⁾ та іншими установами, визначеними за згодою (включно з деякими установами, переведеними з підпорядкування Міністерства фінансів до Міністерства внутрішньої безпеки), то уповноваженими є зберігачі майна (переважно підрядники), які діють відповідно до вказівок Міністерства фінансів. Зазвичай вони є першою контактною особою з питань, пов’язаних із зберіганням, управлінням та розпорядженням арештованим майном⁽³⁾. Однак за Службою маршалів США (USMS) залишається виконання функцій зберігача віртуальної валюти, вилученої цими агенціями⁽⁴⁾.

1.2. Повноваження органів США щодо арештованих активів

Служба маршалів США є основним зберігачем арештованого майна згідно з Програмою конфіскації майна (Asset Forfeiture Program, AFP)⁽⁵⁾. Цей орган ідентифікує та оцінює активи, а також несе відповідальність за домовленості щодо послуг або зобов’язань, пов’язаних з управлінням та розпорядженням таким майном⁽⁶⁾.

Майно, на яке накладено арешт і яке перебуває в очікуванні конфіскації, не може використовуватися з будь-якої причини державними службовцями або підрядниками, зокрема для офіційних цілей, до ухвалення остаточного рішення про конфіскацію.

Служба маршалів США здатна управляти активами та продавати їх або власними силами, або відповідно до наявних контрактів на управління майном, не залучаючи сторонніх експертів.

Однак у певних справах про федеральну конфіскацію, пов’язаних зі складними активами, підприємствами або міжнародними конфіскаціями, Міністерство юстиції може залучати сторонніх експертів: довірених осіб, бізнес-спеціалістів, менеджерів з управління майном, зберігачів або інших третіх осіб.

У разі, коли провідним правоохоронним органом є Міністерство фінансів або Міністерство внутрішньої безпеки, федеральний прокурор або слідчий повинен проконсультуватися з Виконавчим офісом Міністерства фінансів з питань конфіскації активів (TEOAF) для отримання вказівок.

Оскільки роль експерта може змінюватися залежно від фактів кожної справи та характеру активів або суб’єкта господарювання, немає єдиного методу відбору сторонніх експертів у кожній справі. Сторонніх експертів призначають лише в разі крайньої потреби, після розгляду та відхилення всіх інших альтернатив, а також за наявності достатньої чистої вартості активу (активів) для покриття загальних оціночних витрат на залучення стороннього експерта та будь-якого необхідного персоналу.

У вкрай рідкісних випадках переконливі політичні міркування або ж доводи правоохоронців можуть виправдати призначення сторонніх експертів, незважаючи на недостатній власний капітал підприємства або дороговартісне покриття витрат⁽⁷⁾.

Міністерство юстиції США підтримує продаж майна до конфіскації (тобто проміжний продаж) як засіб збереження вартості активів і зменшення витрат на управління такими активами, оцінювання яких є нестабільним або які потребують значних витрат на управління, особливого догляду чи обслуговування, мають особливі проблеми з безпекою або захищеністю, а також через інші пом’якшувальні обставини.

Проміжний продаж має відбуватися за згодою сторін, охоплюючи всіх відомих зацікавлених осіб. Перед тим як розпочати попередній продаж майна, що підлягає конфіскації в судовому порядку, Прокуратура США (USAO) повинна проконсультуватися з органом, що наклав арешт, та Службою маршалів США (USMS) щодо статусу будь-яких клопотань про відстрочку.

Кошти, отримані від доконфіскаційних продажів, негайно вносять до Депозитного фонду арештованих активів (Seized Assets Deposit Fund, SADF), яким управляє Служба маршалів США⁽⁸⁾.

Після ухвалення судового рішення про конфіскацію активів Прокуратура США повідомляє Службу маршалів США про дії, які мають призвести до переказу коштів з Депозитного фонду арештованих активів до Фонду конфіскації активів (Assets Forfeiture Fund, AFF). Міністерство юстиції управляє цим фондом для підтримки цілей та фінансування Програми конфіскації активів⁽⁹⁾.

Міністерство фінансів підтримує власний Фонд конфіскації казначейських активів (Treasury Forfeiture Fund, TFF), який отримує депозити від його учасників у межах Міністерства фінансів, а також Міністерства внутрішньої безпеки⁽¹⁰⁾.

1.3. Кейси з управління арештованими активами у США

● США проти Девіда Лоніча, Шона Каттінга та Браяна Мелланда

Шон Каттінг і Браян Мелланд, керівники банку Sonoma Valley Bank, використовували свої посади для змови із забудовником Біжаном Маджлесі, позичивши йому понад 35 млн доларів, що приблизно на 24,7 млн доларів більше, ніж законний ліміт кредитування банку. Каттінг і Мелланд обійшли регуляторів банку, сприяючи видачі багатомільйонних кредитів «підставним» позичальникам, які потім переказували гроші Маджлесі. Ці злочини призвели до банкрутства та закриття банку.

У 2017 році керівники банку та Девід Лоніч, адвокат Біжана Маджлесі, який також був звинувачений у цій справі, але помер до винесення вироку, були визнані судом винними у змові, банківському шахрайстві, шахрайстві з банківськими рахунками, відмиванні грошей, фальсифікації банківських документів, брехні банківським регуляторам та інших злочинах. Каттінг і Мелланд були засуджені до 100 місяців ув’язнення, а Лоніч – до 80. Згідно з вироком суддя постановив конфіскувати частку Лоніча в Park Lane Villas East, житловому комплексі, розташованому в Санта-Розі, штат Каліфорнія, вартістю приблизно 20,8 млн доларів.

Після тривалого процесу апеляції у 2022 році суд ухвалив рішення на користь США, дозволивши Службі маршалів США (USMS) виставити об’єкт на продаж і продати його. Розташування та розмір об’єкта викликали негайний інтерес інвесторів на національному рівні. Після конкурентного процесу пропозицій Служба маршалів США (USMS) підготувала і завершила контракт приблизно за два тижні, що є величезним і безпрецедентним зусиллям для продажу об’єкта такого розміру і складності. 5 червня 2022 року продаж Park Lane Villas East було завершено за 38,5 млн доларів. Після вирахування витрат на закриття угоди залишилося 24,7 млн доларів.

Крім того, за вказівкою та під наглядом Служби маршалів США (USMS) комплексні послуги з управління активами для цього об’єкта нерухомості надавалися протягом більш ніж трьох років до продажу, що принесло додаткові 3,8 млн доларів операційних надходжень⁽¹¹⁾.

● Арешт, управління та продаж коней

Рита Крандвелл була фінансовим контролером міста Діксон у штаті Іллінойс. Її визнали винною в крадіжці понад 53 млн доларів з міського бюджету та засудили до 19 років 7 місяців ув’язнення. Крандвелл використала вкрадені гроші, зокрема, для того, щоб побудувати та підтримувати американське підприємство з розведення коней. Цих коней, серед багатьох інших активів, було арештовано, конфісковано та зрештою продано на аукціоні за 4,8 млн доларів. Проте догляд за тваринами коштував Службі маршалів США 1,5 млн доларів. Отже, чисті надходження від аукціону були значно нижчими⁽¹²⁾.

● Результати аукціонів з продажу нерухомого майна у 2024 році Міністерством фінансів США

Станом на 2 жовтня 2024 року Міністерство фінансів США провело торги щодо 79 об’єктів нерухомого майна на суму більш ніж 28 млн доларів (у середньому 13 торгів за місяць)⁽¹³⁾. Це гарний показник, який свідчить про злагодженість процесів управління арештованим майном та їхню неперервність.

1.4. Найкращі практики, які можуть бути імплементовані в Україні

І. Створення окремого фонду (рахунку) для зарахування коштів від проданого арештованого майна після остаточної конфіскації

Як і в США, цей рахунок може слугувати джерелом фінансування виключно відповідального органу за управління та реалізацію арештованих активів в Україні (АРМА) та всіх необхідних правочинів для управління таким майном (наприклад, сплата підрядникам за проведення оцінювання майна, утримання майна тощо). З огляду на проблеми з недоукомплектуванням штату, а також із фінансовим забезпеченням АРМА в Україні, такий фонд міг би збільшити можливості органу в проведенні конкурсів з обрання управителів. Звісно, контроль за використанням коштів з цього фонду повинен бути на найвищому рівні.

Крім цього, гроші з цього фонду могли б піти на виплати жертвам злочинів, пов’язаних з конфіскованими активами, а також правоохоронним органам, які брали безпосередню участь у заходах, що призвели до арешту та конфіскації активів.

ІІ. Залучення фахових сторонніх експертів як перспективна практика

Зважаючи на різноплановість і складність управління активами, які вже перебувають в управлінні АРМА, ця ідея заслуговує на особливу увагу. Створення пулу зовнішніх експертів чи профільних управляючих компаній за галузями убезпечило б арештовані активи від, наприклад, передачі їх в управління прямому конкурентові на ринку (як трапилось із ПрАТ «ІДС» та Моршинським заводом мінеральних вод «Оскар»). Потрібно чітко передбачити критерії відбору таких експертів для захисту інтересів власників активів, а також для забезпечення ефективності управління.

ІІІ. Планування арешту та особливості арешту діючих підприємств

Правоохоронні органи повинні уникати арешту або конфіскації діючих підприємств та інших складних активів, які потребують сторонньої експертизи чи нагляду або постійних капітальних інвестицій для того, щоб залишатися життєздатними, конкурентоспроможними та ринково привабливими. Для цього кожне рішення про арешт вагомого майна має бути сплановане та обговорене з профільними органами.

У США існує практика видачі Прокуратурою США обмежувальних чи захисних приписів, які дозволяють продовжувати звичайну діяльність підприємства під наглядом та контролем Служби маршалів США (USMS) і одночасно надають цій службі доступ до підприємства для огляду приміщень, перевірки фінансової документації та опитування працівників.

Такий моніторинг може тривати 30 днів або більше. Управлінський персонал підприємства зазвичай залишається на своєму місці, якщо тільки вагомі причини не вимагають іншого, а Служба маршалів США (USMS) має право відсторонити та замінити будь-який персонал, не перебираючи на себе управлінські обов’язки щодо діяльності підприємства.

Протягом перевірки бізнесу Служба маршалів США має визначити та розглянути основні історичні фінансові дані бізнесу, його поточне операційне середовище (включно з фінансовою діяльністю) та фінансові прогнози на наступні два роки. Ці прогнози повинні передбачати як найкращі, так і найгірші сценарії розвитку бізнесу. У результаті має бути сформовано⁽¹⁴⁾ рекомендацію щодо доцільності арешту та конфіскації підприємства .

В Україні також розуміють необхідність забезпечення планування перед арештом активів. Проте цю ідею поки що не реалізовано на рівні законодавства. Саме тому потрібно з урахуванням міжнародної практики створити передумови для такого планування, а також передбачити запобіжники, які унеможливлять зловживання.

Цікавою є і можливість продовжувати діяльність підприємства, однак уже під контролем уповноваженого органу.

2.1. Відповідальний орган

Як колишня країна-член ЄС, Велика Британія мала забезпечити створення Агентства з повернення активів відповідно до Рамкового рішення 2007/845/JHA⁽¹⁵⁾. Однак на той момент такий орган уже існував у Британії протягом чотирьох років. Цікаво, що він уже перебував у стані ліквідації.

Агентство з повернення активів (Assets Recovery Agency, АRА) було позавідомчим урядовим департаментом у Великій Британії. Його було створено відповідно до Закону про доходи, одержані злочинним шляхом 2002 року (POCA) з метою зниження рівня злочинності завдяки конфіскації доходів, одержаних злочинним шляхом⁽¹⁶⁾.

Створення цього органу у 2003 році коштувало платникам податків близько 60 млн фунтів стерлінгів. У 2006 році агентство змогло повернути лише трохи більше ніж 8 млн фунтів стерлінгів із запланованих 80 млн фунтів стерлінгів. Нездатність покрити повернутими коштами витрати на свою діяльність (штат агентства протягом цих років збільшився вдвічі)⁽¹⁷⁾ та недосягнення поставлених цілей призвели до остаточної ліквідації Агентства з повернення активів 1 квітня 2008 року⁽¹⁸⁾. Частина його повноважень перейшла до Агентства з боротьби з особливо небезпечною організованою злочинністю (SOCA), яке було створено у 2006 році⁽¹⁹⁾.

Нині ж у разі вилучення готівкових коштів їх вносять на процентний банківський рахунок. Однак, коли арешт накладають на будь-яке інше майно, воно часто залишається у володінні відповідача із забороною використання, управителів майна призначає суд у виправданих випадках⁽²⁰⁾.

Чинна законодавча база не передбачає створення спеціалізованого органу, який би управляв арештованими активами.

2.2. Повноваження щодо арештованих активів

Згаданий вище Закон про доходи, одержані злочинним шляхом (POCA) містить окремі положення, спрямовані на оптимізацію вартості арештованих активів або на мінімізацію їх погіршення⁽²¹⁾.

У Великій Британії прокурор чи іноді акредитований фінансовий слідчий звертається до суду з проханням призначити суб’єкта для того, щоб або піклуватися про цей актив (одержувач управління), або розпоряджатися активом (виконавець). Прокурор може рекомендувати суду претендентів-управителів, однак останнє слово залишається за судом⁽²²⁾.

Основний принцип передачі арештованого майна в управління для суду полягає в тому, що суд має бути впевненим, що одного лише рішення про арешт може виявитися недостатньо для того, щоб запобігти втраті активу, і тому призначення управителя є обґрунтованим та пропорційним заходом.

Залучення управителя розглядають у разі, якщо активи відповідача мають такий характер, що потребують активного управління. Також суд враховує вартість управління певним майном. Якщо витрати на залучення управителя, ймовірно, перевищать суму, яку може бути отримано від реалізації такого майна, управителя не призначають⁽²³⁾.

Після призначення управитель стає посадовою особою суду і може бути окремо представлений на майбутніх слуханнях. Управління активами може охоплювати: продаж майна чи будь-якої його частини, відсотка в ньому, самостійне підтримання операційної діяльності активу чи передання цього обов’язку іншому суб’єкту, залучення інвестицій в актив.

Призначений управитель має право використовувати послуги, які надають сторонні приватні постачальники послуг (наприклад, спеціалізоване зберігання, транспортування та обслуговування).

Витрати управителя компенсуються за рахунок доходів з управління активами, навіть якщо відповідача врешті буде повністю виправдано. Якщо цих коштів недостатньо, то прокурор компенсує управителю решту суми, витраченої управителем на управління.

Управитель продовжуватиме зберігати активи й управляти ними, доки не буде призначений виконавець примусового стягнення згідно з рішенням про конфіскацію (часто це та сама особа) або до ухвалення рішення про виправдання⁽²⁴⁾.

Згідно з Програмою стимулювання повернення активів Міністерства внутрішніх справ (The Home Office’s Asset Recovery Incentive Scheme), прийнятою у 2004 році, 50 % активів (отриманих від продажу майна після його остаточної конфіскації) повертають органам, які розслідували справу (18,75 %), прокурорській службі Королівства (18,75 %) та судам (12,5 %). Решту 50 % направляють на витрати Міністерства внутрішніх справ, зокрема на охорону та інші заходи з повернення активів⁽²⁵⁾. Такий розподіл, імовірно, стимулює всі уповноважені державні органи до більш активної роботи з доведення справи до фінального рішення.

2.3. Кейси з управління арештованими активами

● Конвертування арештованих криптоактивів

У Великій Британії є практика арешту і вилучення біткоїнів, а також переведення їх у грошові кошти з подальшим зберіганням на банківських рахунках. Наприклад, поліція графства Суррей успішно вилучила біткоїни, конвертувала їх у фунти стерлінгів (1,25 млн) та отримала судовий дозвіл на зберігання цих грошових коштів для державної та поліцейської скарбниці⁽²⁶⁾.

● Зміна стратегії: продаж житлової нерухомості, якщо вартість управління перевищує доходи

У лютому 2019 року Незалежний орган щодо боротьби з корупцією Монголії порушив кримінальну справу проти двох громадян Монголії, високопосадовців державного підприємства, за зловживання службовим становищем, отримання хабарів і відмивання грошей.

Пан Д. незаконно укладав контракти й отримав хабарі на близько 8,3 млн доларів, частину яких передав пану Г., який через офшорні рахунки придбав нерухомість у Великій Британії. Обидва визнали вину, і пан Г. погодився передати цю нерухомість уряду Монголії шляхом передачі його державному підприємству, в якому працювали обвинувачені. Угода про визнання винуватості дозволила уникнути витрат на судові процеси у Великій Британії.

На момент передачі майна його ринкова вартість становила 1,2 млн фунтів стерлінгів. Робоча група на чолі з Міністерством фінансів за участі органу Монголії, що розпочав провадження, прокуратури та інших міністерств вирішила здати це майно в оренду з наміром використовувати дохід для підтримки дитячого будинку з освітньою метою. Державне підприємство уклало договір з компанією з управління нерухомістю для управління майном, переданим в оренду. Однак подальший аналіз грошових потоків за дворічний період показав, що витрати – зокрема на передачу права власності, державні, місцеві та міські податки, автостоянку, нерухомість, резервний фонд нерухомості, бухгалтерію, комунальні платежі, а також плата за послуги брокера з оренди – перевищували доходи від оренди приблизно на 60 тис. фунтів стерлінгів на рік.

Негативна прибутковість, ускладнена труднощами у спілкуванні з управителями, невідомою майбутньою ринковою ціною та можливою потребою в реконструкції нерухомості, змусила державне підприємство продати об’єкт. Кошти від продажу спрямували безпосередньо на підтримку дитячого будинку⁽²⁷⁾.

2.4. Найкращі практики, які можуть бути імплементовані в Україні

І. Надання управителю широких повноважень для збереження вартості активу

У Великій Британії практика управління арештованими активами передбачає широкий спектр можливостей для управителів: від продажу майна повністю або частково до залучення інвестицій та передачі обов’язків з операційної діяльності іншим суб’єктам.

Такий підхід дає змогу оптимізувати управління активами, зосереджуючи зусилля на тих із них, що здатні давати стабільний дохід або потребують активного догляду для збереження вартості. Наприклад, гроші від продажу частини майна підприємства можуть стати інвестиціями в розвиток напрямів діяльності компанії з більшим потенціалом і довгостроковими доходами.

В Україні управитель може інвестувати в актив, підвищувати його дохідність, однак заборони на продаж (коли передбачено лише тимчасове управління) або ж на передачу іншим суб’єктам все ж є. Україна може розширити повноваження управителів для більшої гнучкості у виборі найефективнішої стратегії для кожного активу. Проте в кожному випадку така гнучкість має бути обґрунтована.

ІІ. Лише активне управління

У Великій Британії майно не передається в управління, якщо активи не потребують активного управління. Звичайно, це пов’язано зі специфікою арештів у країні, коли арештоване майно переважно залишається у власника і зберігається ним же, але в основі цього лежить головний принцип: управління арештованими активами має бути стратегічним. Україна може впровадити подібну практику, передаючи в управління лише ті активи, які здатні давати стабільний дохід, тоді як інші – реалізовувати чи взагалі не передавати в управління АРМА. Це допоможе зменшити навантаження на АРМА, звільняючи ресурси для передачі в управління більш перспективних активів. Така практика є вкрай важливою з урахуванням того, що в управління АРМА вже передано десятки тисяч активів.

ІІІ. Гідна винагорода управителям

Надійні управителі потребують гідної компенсації для покриття витрат на управління активами. У Великій Британії витрати управителів компенсуються з доходів, отриманих з управління активами, навіть якщо відповідача виправдано. Якщо коштів недостатньо, залишок покривають за рахунок держави. Безумовно, вартість оплати послуг управителя впливає на рішення суду про передачу майна в управління.

В Україні вже закріплено механізм винагороди управителя, однак детально його не визначено, що, зокрема, впливає на участь управителів у відповідних конкурсах з управління активами. Можливо, підвищення економічної мотивації виконувати роботу якісно та вчасно сприятиме активнішій участі управителів у конкурсах. Це убезпечить від ситуацій, коли управитель зазнає збитків (наприклад, у разі сплати фіксованого платежу державі, коли доходи з управління його не покривають). А це, своєю чергою, змусить АРМА виваженіше підходити до вибору активів, які передають в управління.

Вирішальними актами запровадження відповідального за управління арештованими активами органу були Рішення Ради ЄС 2007/845/JHA від 6 грудня 2007 року «Про співпрацю між Офісами з повернення активів держав-членів ЄС у сфері розшуку та виявлення доходів, отриманих злочинним шляхом, або іншої власності, пов’язаної зі злочинною діяльністю»⁽²⁸⁾ та Директива ЄС 2014/42/ЄС від 3 квітня 2014 року «Про заморожування та конфіскацію засобів і доходів, отриманих злочинним шляхом, у Європейському Союзі»⁽²⁹⁾.

Ініціатива 2007 року зі створення або призначення Офісу з повернення активів (Asset Research Office, ARO) на рівні країн-членів ЄС була пов’язана з бажанням започаткувати «національні контактні пункти», які полегшили б процедуру розшуку активів, отриманих внаслідок злочинної діяльності, на теренах ЄС завдяки кращій координації. Це сприяло збільшенню активів, що підлягають арешту та/або конфіскації.

На відміну від Рішення Ради ЄС, згідно з яким на Офіс з повернення активів, окрім розшуку та повернення активів, було покладено відповідальність і за управління арештованим майном (іноді за підтримки інших державних установ), Директива ЄС мала на меті полегшити навантаження на вже наявні інституції та спонукала країни створити додаткові спеціалізовані органи – Офіси з управління активами (Asset Management Offices, АМО), які сфокусували б свою увагу на управлінні арештованим майном. Однак не всі європейські країни вважали за потрібне створити додаткові органи, передавши їм виняткові функції з управління.

Зокрема, створення АРМА в Україні стало наслідком імплементації в національне законодавство Директиви ЄС 2014 року.

3.1.1. Відповідальний орган

Щоб швидше зрозуміти структуру органів, відповідальних за управління арештованим майном в Італії, варто розпочати з етапів процедури конфіскації такого майна. В Італії їх три:

1) перший етап починається з винесення суддею постанови про арешт і завершується конфіскацією першого ступеня;

2) другий етап починається з конфіскації першого ступеня і завершується остаточною конфіскацією (конфіскація другого ступеня);

3) третій етап є позасудовим, оскільки супроводжується передачею та управлінням активами після того, як конфіскація стає остаточною⁽³⁰⁾.

На стадії арешту і до конфіскації другого ступеня управління активами здійснює судовий адміністратор під контролем делегованого судді. Після затвердження остаточного рішення про конфіскацію за управління активами відповідає Національне агентство з управління та використання вилучених та конфіскованих активів, отриманих від організованої злочинної діяльності (Agenzia Nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata, ANBSC)⁽³¹⁾. Це агентство функціонує під наглядом Міністерства внутрішніх справ та підконтрольне Рахунковій палаті⁽³²⁾.

3.1.2. Повноваження щодо арештованих активів

Італія має давню історію з управління арештованим / конфіскованим майном, особливо майном, що належить організованій злочинності та мафіозним організаціям. Антимафіозний кодекс зазначає, що, ухвалюючи рішення про арешт, суд призначає делегованого суддю та судового адміністратора, якого обирають з-поміж осіб, внесених до спеціального реєстру⁽³³⁾.

Делегований суддя, обраний колегіальним судом, є головним під час процедури арешту/конфіскації; його (її) посада є центральною, оскільки він (вона) координує діяльність суду, судового адміністратора та Національного агентства з управління та використання вилучених та конфіскованих активів, отриманих від організованої злочинної діяльності (ANBSC). Делегований суддя контролює всю процедуру, звітує колегіальному суду у разі подання заяви про скасування арешту та може призначити експертів (наприклад, коли оскаржується питання оцінювання майна)⁽³⁴⁾.

На адміністратора покладається відповідальність за зберігання, збереження та управління арештованими активами, зокрема з метою збільшення, якщо це можливо, їхньої вартості. Протягом 30 днів з моменту призначення адміністратор повинен подати судді докладний звіт про арештовані активи, який, зокрема, має містити їх перелік, стан, оціночну вартість, будь-які права третіх осіб та бажані варіанти управління⁽³⁵⁾.

Також серед його завдань – розпорядження арештованими активами (за сприяння судової поліції), надання звітів про статус і розмір активів та заходи щодо управління активами, виконання звичайних адміністративних заходів (і надзвичайних за дорученням делегованого судді), діяльність з оцінювання та погашення кредитів, надання звіту щодо своєї управлінської діяльності наприкінці терміну дії мандату.

У разі виявлення порушень або очевидної нездатності виконувати обов’язки суд може звільнити судового адміністратора за поданням делегованого судді⁽³⁶⁾. Національне агентство з управління та використання вилучених та конфіскованих активів, отриманих від організованої злочинної діяльності (ANBSC) стежить за всіма етапами процесу – від арешту до ефективного управління активами, коли їх уже конфісковано.

На стадії управління активами агентство може надавати підтримку суду та делегованому судді, зокрема, через пропонування найефективніших варіантів використання активів на стадії арешту та з метою можливої остаточної конфіскації⁽³⁷⁾.

Щодо подальшого використання конфіскованих активів законодавець віддав перевагу їх повторному використанню на користь місцевих громад, які постраждали від присутності злочинних організацій на їхній території. Передбачено також інші заходи щодо використання конфіскованих активів та передання їх у розпорядження різних державних і громадських організацій⁽³⁸⁾.

Інші фінансові активи, як-от готівкові кошти, повертаються до Фонду єдиного правосуддя (Fondo Unico Giustizia) або до Міністерства економіки та фінансів, якщо такі активи не використовують для управління арештованим майном або компенсації жертвам мафіозних угруповань⁽³⁹⁾.

3.1.3. Кейси з управління арештованими активами

● Управління готелем Grand Hotel Gianicolo в Римі

Під арешт потрапив 4-поверховий готель Grand Hotel Gianicolo з садом на даху, басейном, ще одним садом і автостоянкою, розташований у центрі Риму, поруч зі знаменитою «алеєю Джаніколо», звідки відкривається унікальний краєвид на місто, зокрема на каплицю Ватикану. Під час першої перевірки готелю було встановлено, що його персонал складається з 8 працівників із тимчасовими контрактами, 6 повністю нелегальних працівників і 8 партнерів компанії, пов’язаної з власниками готелю.

Судовий адміністратор, звільнивши попереднє керівництво, підтвердив принцип законності, легалізувавши всіх працівників шляхом укладення офіційних трудових договорів. Чисельність персоналу стала 35 осіб, плюс інші працівники з неповним робочим днем («за викликом»), які працевлаштовуються через спеціальні агенції.

Незважаючи на те що Grand Hotel Gianicolo належав до категорії «4 зірки», він був у занедбаному стані. Ресторан використовувався лише для проведення банкетів і щоденного харчування членів сім’ї, які управляли готелем разом з директором. Очевидно, що справжня мета готелю полягала не в досягненні успіху на римському ринку гостинності та туризму.

За управління судового адміністратора багато уваги було приділено бренду та якості готелю: відкрили ресторан, дали можливість молодому шеф-кухарю проявити свій талант (раніше він був нелегально найнятий для приготування сніданків і сімейних обідів), відремонтували басейн та панорамний сад на даху, а також використовували обидві ці локації для проведення спеціальних заходів.

У результаті Grand Hotel Gianicolo став успішним бізнесом, який доводить, що законне управління активами під судовим контролем також може бути прибутковим і конкурентоспроможним порівняно з іншими подібними приватними бізнесами на ринку⁽⁴⁰⁾.

3.1.4. Найкращі практики, які можуть бути імплементовані в Україні

І. Оцінювання активу управителем майна разом із формуванням варіантів подальшого управління

В Італії судовий адміністратор, який призначається судом після арешту активів, проводить їхнє первинне оцінювання та надає звіт для делегованого судді, що містить дані про їхній стан і потенційні варіанти управління.

В Україні, якщо активи підлягають реалізації, то обраний суб’єкт самостійно оцінює та продає актив. Натомість на рівні передання активів у тимчасове управління оцінювання проводять оцінювачі, яких відбирає АРМА, а вже згодом обирають управителя.

Можливо, доцільно запровадити подібну до італійської практику, яка б створювала передумови надання пропозицій щодо визначення оптимальних способів збереження чи використання активів після оцінювання їх управителем. Такий підхід забезпечить ефективне управління на ранніх етапах, зменшуючи ризик втрат.

ІІ. Інформаційна підтримка органу, якому перейшло конфісковане майно, органом, що займався управлінням арештованим майном

В Італії Національне агентство з управління та використання вилучених та конфіскованих активів, отриманих від організованої злочинної діяльності (ANBSC) здебільшого займається управлінням активами після їх конфіскації.

В Україні можна сприяти співпраці між АРМА, яке ознайомлене з усіма характеристиками майна під час управління, та уповноваженим органом з розпорядження майном після конфіскації (якщо це буде не АРМА). Це дасть змогу ефективніше використовувати конфісковані активи, забезпечивши плавний перехід та надання стратегічних рекомендацій для подальшого управління чи розпорядження активами.

ІІІ. Соціальне повторне використання конфіскованого майна

Італія має досвід соціального повторного використання конфіскованого майна. Це зумовлено тим, що кримінальні елементи, як-от мафія, значно підірвали верховенство права і довіру до правоохоронних органів у країні. Ініціативи соціального повторного використання спрямовані на те, щоб зробити конфісковане майно доступним для постраждалих громад, відновити дотримання закону та довіру до нього^(41).

Наприклад, громадська організація «Лібера», що здійснює повторне соціальне використання конфіскованих активів, співпрацює з кооперативними фондами та студентами для вирощування та виробництва органічних продуктів на конфіскованих землях⁽⁴²⁾.

В Україні також можна запровадити подібний механізм, що дасть змогу передавати конфісковане майно громадським організаціям та неприбутковим фондам, сприяючи розвитку місцевих громад завдяки створенню робочих місць, реалізації соціальних проєктів тощо. Такі законодавчі ініціативи вже є, проте поки що їх не прийнято.

3.2.1. Відповідальний орган

У Франції для управління арештованим та конфіскованим майном у 2011 році було створено Агентство з питань управління та повернення арештованого та конфіскованого майна (De l’agence de gestion et de recouvrement des avoirs saisis et confisqués, AGRACS). Воно функціонує під наглядом як Міністерства юстиції, так і Міністерства економіки, фінансів та галузевого суверенітету⁽⁴³⁾.

Арешт майна у Франції проводить поліція, а суд згодом ухвалює рішення про подальшого управителя активів до рішення суду про зняття арешту чи остаточну конфіскацію. Таким управителем може стати сам власник, а в разі його недоступності чи спорів про права власності ці активи за рішенням прокурора чи судді передають в управління згаданого вище агентства (AGRACS).

Це агентство широко використовує субпідрядників для конкретних цілей з управління арештованим майном. У разі його призначення судом для управління комплексними активами (компанії, облігації та нерухомість) воно може призначити тимчасового керуючого, який виконуватиме цю функцію під його контролем⁽⁴⁴⁾.

3.2.2. Повноваження щодо арештованих активів

Агентство з питань управління та повернення арештованого та конфіскованого майна (AGRACS) не має прямого стосунку до розшуку та доведення незаконності активів у суді (окрім випадків консультаційної допомоги суду чи прокурору в разі запиту від них)⁽⁴⁵⁾. Натомість воно виконує класичні функції Офісу з управління активами (АМО):

1) управління всім майном, арештованим чи конфіскованим під час кримінальних проваджень та переданим в управління агентству;

2) централізоване управління всіма коштами, заарештованими під час кримінальних проваджень;

3) продаж або знищення майна, переданого в управління агентству, але щодо якого було ухвалено рішення про знищення чи продаж таких активів⁽⁴⁶⁾.

Для ефективного управління майном агентство уклало кілька партнерських угод з мережами професіоналів, на яких воно спирається з конкретною метою. Після того як на агентство покладаються повноваження управляти певним активом, залежно від активу (характеру, місцезнаходження, вартості тощо), воно може найняти одного з партнерів для виконання функції управління.

Такими субпідрядниками є: Національна рада арбітражних керуючих, спеціально для управління бізнесом; Національна рада судових службовців (Huissiers de Justice) для управління нерухомим майном, нерухомістю та деякими рухомими активами; галузеві організатори аукціонів (у складі Національного управління з питань розпорядження майном) з продажу активів; Вища рада нотаріату; Національна палата акредитованих при судах організаторів аукціонів (Commissaires-priseurs Judiciaires) для продажу рухомого майна; Національна палата акредитованих товарних брокерів (Courtiers de Marchandises Assermentés) з продажу рухомого майна⁽⁴⁷⁾.

Будь-яка дія в процесі управління активом, що призводить до його трансформації, суттєвої зміни чи зменшення вартості, має бути затверджена рішенням судді із свобод і утримань (juge des libertés et de la détention) за поданням прокурора чи судді⁽⁴⁸⁾. Власник або агентство (AGRACS) несе витрати на утримання власності, поки заарештований актив перебуває в його управлінні. Також агентство (AGRACS) відповідає за виплату компенсацій постраждалим. Їх виплачують з вартості активу після рішення про остаточну конфіскацію⁽⁴⁹⁾.

У разі рішення суду про зняття арешту і повернення активу власнику повертається лише початкова сума, а всі нараховані відсотки та доходи за час управління активом залишаються в розпорядженні агентства (AGRASC), яке в такий спосіб компенсує свої операційні витрати⁽⁵⁰⁾.

Агентство з питань управління та повернення арештованого та конфіскованого майна (AGRASC) повністю самостійно себе фінансує. Усі надходження зберігаються на спеціальному рахунку, яким управляє агентство. Окрім згаданого вище, джерелами самофінансування є:

1) положення Закону про фінанси, яке дозволяє агентству щорічно утримувати з надходжень від конфіскованих активів понад 1,8 млн євро;

2) відсотки, отримані від коштів, розміщених на рахунку, відкритому в Caisse des Dépôts et Consignations. На цей рахунок вносяться всі кошти, конфісковані правоохоронцями по всій країні, а також гроші, отримані від продажу активів до конфіскації;

3) податок на доходи, який стягується з продажу конфіскованих активів⁽⁵¹⁾.

3.2.3. Кейси з управління арештованими активами

● Управління замком Château du Francport

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) розглянув справу про замок, арештований французькими органами влади під час розслідування. Власники подали до суду за те, що через чотири роки його повернули в аварійному, занедбаному стані. Суд постановив, що відповідальні за утримання замку протягом усього періоду арешту органи мають нести відповідальність за належне зберігання активів і повинні компенсувати збитки, якщо ці активи погіршуються за час арешту. ЄСПЛ присудив 19 тис. євро на компенсацію судових витрат, а також передбачив відшкодування моральної шкоди⁽⁵²⁾.

● Аукціон з продажу арештованої яхти з позолоченим корпусом Stefania

Яхта Stefania, побудована у 2021 році компанією Dynamiq з Монако, має позолочений корпус, у 2022 році отримала нагороду BOAT Design & Innovation.

Агентство з питань управління та повернення арештованого та конфіскованого майна (AGRASC) замовило аукціон цього розкішного судна через рік після того, як його арештували в межах розслідування відмивання грошей білоруським бізнесменом. Яхту вартістю до 20 млн доларів вирішили продати через аукціонний дім De Baecque & Associés. За оцінками, ціна продажу мала становити від 8 до 10 млн доларів, що вдвічі менше за її початкову вартість⁽⁵³⁾.

Продаж був запланований на 25 січня 2024 року і мав відбутися на вертолітному майданчику міжнародного яхт-клубу в Антібі⁽⁵⁴⁾. Однак тоді реалізувати яхту не вдалося.

Як зазначено на сайті аукціонного дому, наступний продаж було заплановано на осінь 2024 року. Яхта повернулася в майстерню NAUTECH LA CIOTAT (Франція), щоб пройти повний капітальний ремонт і бути готовою до відплиття⁽⁵⁵⁾.

● Доконфіскаційний продаж дев’яти автомобілів преміум-класу

До ухвалення остаточного рішення у справі з розслідування корупції, пов’язаної зі статками родини Теодоро Обіанга Нгеми, президента Екваторіальної Гвінеї, з ініціативи AGRASC на аукціоні було продано дев’ять арештованих автомобілів преміум-класу його сина (зокрема Bugatti, Ferrari, Maserati, Mercedes, Porsche, Rolls Royce, Bentley) за 3,21 млн євро⁽⁵⁶⁾.

3.2.4. Найкращі практики, які можуть бути імплементовані в Україні

І. Надання можливості власникам самостійно управляти майном

Передача активів на відповідальне зберігання та під контроль власника або володільця, за умови дотримання обмежень щодо використання та обслуговування (замороження активів), зазвичай вважається більш економічно ефективною, ніж арешт активів. Витрати на зберігання, обслуговування та охорону, пов’язані з арештом рухомих або нерухомих активів, можуть бути значними. Щоб зробити замороження більш привабливим як тимчасовий захід, Франція внесла поправку до законодавства, яка передбачає, що власник, який зберігає право власності на актив, несе витрати на його утримання⁽⁵⁷⁾.

Запровадження такого механізму дасть змогу Україні зменшити навантаження на правоохоронні органи та оптимізувати цикл арешту й передачі майна в управління.

Власники, зацікавлені в збереженні своїх активів, самостійно забезпечать їх належне обслуговування за власний кошт, що збереже їхню економічну вартість. АРМА зможе зосередитися на управлінні лише тими активами, які не можуть залишатися у власників, проте потрібно розробити запобіжники від потенційних зловживань.

ІІ. Створення мережі субпідрядників для різних цілей управління

Практика укладення партнерських угод із мережами професіоналів, яким можна делегувати управління арештованими активами, значно підвищує його ефективність.

Імплементація цього підходу в Україні, по-перше, скоротила б строк проведення конкурсу з відбору управителя, а по-друге, підвищила б якість послуг з управління активами. За теперішніх умов відбір управителів для створення такої мережі можливий, наприклад, за аналогією до обрання акредитованих майданчиків у системі Prozorro чи Prozorro Продажі.

ІІІ. Окремий рахунок органу з управління арештованими активами

AGRASC демонструє, наскільки ефективним може бути механізм управління арештованими активами за наявності у відповідального органу власного рахунку. Такий рахунок забезпечує фінансову прозорість, оскільки дає змогу чітко обліковувати всі кошти, що надходять від продажу або управління арештованим майном, зменшуючи ризики корупції. Окрім того, цей підхід дозволяє органу самофінансуватися, що знижує залежність від державного бюджету.

Створення спеціального рахунку чи фонду для АРМА також сприятиме прозорості та ефективному управлінню. Закріплення механізму самофінансування через доходи від управління арештованими активами знизить бюджетну залежність і створить кількісний критерій для оцінювання ефективності роботи АРМА. Наявність коштів на окремому рахунку дасть змогу збільшити кількість учасників конкурсів, наприклад, під час відбору оцінювачів майна, адже оплата послуг здійснюватиметься одразу з рахунку АРМА.

3.3.1. Відповідальний орган

За управління арештованим майном у Нідерландах відповідає Офіс з управління активами (Asset Management Office, AMO), який входить до складу Національного органу з питань арештованого майна (National Authority for Seized Goods, LBA), що діє у складі прокуратури.

Це центральний орган, який, окрім управління, також виконує функції консультативного та експертного органу на всіх стадіях процесу арешту, зокрема на стадії попереднього планування⁽⁵⁸⁾.

3.3.2. Повноваження щодо арештованих активів

У Нідерландах є кілька способів управління арештованими активами:

1) повернення активів законному власнику;

2) проміжний (доконфіскаційний) продаж;

3) зберігання.

Арештовані об’єкти можуть бути продані, знищені, передані або використані з іншою метою, ніж розслідування, лише з дозволу прокурора. Однак у разі продажу активів отриманий прибуток також підлягає арешту .

Одразу варто звернути увагу, що особливістю нідерландського механізму є відсутність активного управління арештованим майном. Повноваження Офісу з управління активами (АМО) реалізуються у формі ухвалення рішень про розпорядження арештованими активами та попереднього планування арешту комплексних активів.

У Нідерландах зацікавлена сторона може запобігти передконфіскаційному продажу, надавши гарантії повернення активу. Ринкова вартість активу на момент арешту визначатиме вартість гарантійного платежу. А отже, у Нідерландах власник або зацікавлена особа може перерахувати гроші (суму, еквівалентну вартості активу) або гарантувати спосіб оплати, прийнятний для прокуратури, щоб забезпечити повернення активу. Цей захід спрямований на уникнення витрат на зберігання та додаткових витрат на продаж активу⁽⁶⁰⁾.

За певних обставин Офіс з управління активами (AMO) має право здійснювати попередній продаж арештованих об’єктів. Це стосується активів:

1) які непридатні для зберігання;

2) витрати на зберігання яких не відповідають їхній вартості;

3) які можна замінити і чию еквівалентну вартість можна легко визначити⁽⁶¹⁾.

Також за рішенням Офісу з управління активами арештоване майно передають на зберігання до одного з національних сховищ, наприклад, до Агентства з управління рухомим майном (Movable Property Agency, DRZ). Агентство зберігає всі арештовані активи, як-от транспортні засоби, коштовності та судна, за винятком спеціалізованих або складних предметів, як-от зброя та боєприпаси, фальшиві гроші або підроблені проїзні документи, якими управляють відповідно поліція, Центральний банк Нідерландів (Netherlands Central Bank, DNB) та Королівське сховище Marechaussee.

Потреби в зберіганні віртуальних активів немає, оскільки під управлінням та наглядом Офісу з управління активами (АМО) третя сторона продає їх одразу після накладення арешту. Щодо акцій акціонер отримує повідомлення про те, що його акції зареєстровані як такі, що більше не можуть бути використані для торгівлі. Акції залишаються у фінансовій установі доти, доки триває арешт. Зміна вартості або раптове зменшення вартості відбувається на ризик акціонера. Щодо іноземних арештованих активів, знову ж таки, Офіс з управління активами (АМО) керує процесом та ухвалює рішення щодо нього⁽⁶²⁾.

Відповідно до Національної програми повернення активів у Нідерландах, поліція, спеціальні слідчі служби, Агентство з управління рухомим майном (у складі Міністерства фінансів), прокуратура та Центральне агентство зі стягнення штрафів співпрацюють для повернення активів, отриманих злочинним шляхом. У разі успіху повернення здійснюється передовсім в інтересах потерпілих від злочину. Якщо потерпілих немає, то кошти надходять до державного бюджету⁽⁶³⁾.

3.3.3. Кейси з управління арештованими активами

● Стратегія скорочення витрат на управління арештованим майном

Витрати на управління арештованими активами можуть дуже швидко перевищити його вартість. Для ефективного управління витратами Нідерланди запровадили централізовану систему реєстрації, яка дає змогу швидко вживати заходів, коли витрати перевищують вартість активу. У поєднанні з агресивною стратегією передконфіскаційного продажу активів Нідерланди змогли скоротити витрати на управління рухомим арештованим і конфіскованим майном з 23 млн євро до 9 млн євро на рік⁽⁶⁴⁾.

● Розпорядження арештованим майном закритих криптовалютних бірж

Влада Нідерландів закрила дві великі криптовалютні біржі (pm2btc та Cryptex) і арештувала криптовалюту на суму 7 млн євро в межах розслідування відмивання грошей. Криптоактиви було продано, а виручені кошти розміщено для зберігання на спеціальному рахунку до моменту їх можливої конфіскації⁽⁶⁵⁾.

3.3.4. Найкращі практики, які можуть бути імплементовані в Україні

І. Диференційоване управління арештованими активами залежно від їхньої вартості

У Нідерландах програма управління арештованими активами встановлює мінімальні порогові значення вартості, лише вище від яких вона буде інвестувати в певні завдання і нести витрати. Наприклад, рішення про оплату критого сховища не має бути однаковим для ретроавтомобіля чи розкішного спорткара і для звичайного авто.

Залежно від порогових значень вартості активів у договорі на управління автотранспортом може бути прописана потреба в покритті стоянки, необхідні умови безпеки (наприклад, обмежений доступ та відеоспостереження), вимоги до страхування, необхідне технічне обслуговування (наприклад, регулярний запуск двигуна, заміна оливи (мастила) та заряджання акумуляторів). Також ці договори можуть містити такі елементи, як щоденні або щотижневі інвентаризаційні звіти, фотографії активів, що перебувають на відповідальному зберіганні⁽⁶⁶⁾.

В Україні можна запровадити подібну політику, за якою вартість активу визначатиме рівень управлінських заходів, що до нього застосовуються. Такий підхід дасть змогу економити ресурси, спрямовуючи їх лише на активи, які справді потребують підвищеної уваги та будуть економічно вигідні країні після конфіскації.

ІІ. Механізм повернення арештованого активу власнику після забезпечувального платежу

Запровадження можливості для власника або зацікавленої особи вносити платіж, еквівалентний вартості активу, як засіб забезпечення його повернення може бути ефективним заходом в Україні. Це дасть змогу уникнути витрат на зберігання або продаж активу і водночас забезпечить державі надходження, які можна було б отримати від доконфіскаційного продажу. Така опція сприятиме зменшенню адміністративного навантаження на АРМА, а також пришвидшить процес передачі майна в управління (фактична реалізація), оскільки власник буде зацікавлений у збереженні своїх прав на майно.

ІІІ. Залучення органу управління арештованими активами на етапі планування арешту

Важливо, щоб Агентство з розшуку та менеджменту активів (АРМА) в Україні як орган, який займається управлінням арештованим майном, брало участь у попередньому плануванні арешту складних або багатокомпонентних активів. Як і в Нідерландах, залучення компетентного органу до планування процесу арешту дасть змогу краще оцінити та управляти ризиками, пов’язаними з конкретним активом, а також заздалегідь підготувати відповідні заходи щодо його зберігання або продажу в разі потреби. Це підвищить ефективність роботи АРМА і допоможе уникнути додаткових витрат.

Охоплені дослідженням країни мають механізми, що дозволяють здійснювати певні операції з підсанкційними активами за допомогою винятків, ліцензій або дозволів. Однак ЄС також допускає можливість тимчасового державного управління заблокованим майном, щоб уникнути погіршення його стану. Це свідчить про наявність інших можливостей розпорядження замороженими активами, окрім як ліцензування фінансових операцій.

Коли ми говоримо про управління заблокованими активами, то йдеться про такі активи: кошти (готівка, чеки, депозити, цінні папери, дивіденди тощо), криптоактиви, економічні ресурси (дорогоцінні метали, антикваріат, транспортні засоби, майно, зокрема діючі підприємства), товари (предмети, матеріали та обладнання). Окрім цього, блокуванню підлягають операції з коштами, використання економічних ресурсів та надання в розпорядження коштів і економічних ресурсів.

У США відповідальним органом за видачу ліцензій є Управління з контролю за іноземними активами (Office of Foreign Assets Control, OFAC). Аналогом такого органу в Україні є Державна служба фінансового моніторингу України (Держфінмоніторинг). Громадяни США не можуть здійснювати будь-які операції із підсанкційною особою без дозволу Управління з контролю заіноземними активами (OFAC).

Ліцензія – це дозвіл OFAC на участь у транзакції, яка в іншому разі була б заборонена. Є два види ліцензій: загальні та спеціальні. Загальна ліцензія дозволяє певний тип транзакції для класу осіб без необхідності подавати заявку на отримання ліцензії, а спеціальна ліцензія – це письмовий документ, виданий OFAC конкретній фізичній або юридичній особі, що дозволяє конкретну транзакцію у відповідь на письмову заявку на ліцензію⁽⁶⁷⁾.

У Великій Британії уповноваженим органом на видачу ліцензій є Управління з питань імплементації фінансових санкцій (The Office of Financial Sanctions Implementation, OFSI)⁽⁶⁸⁾. Цей орган також видає два види ліцензій – загальні та індивідуальні (спеціальні).

У Великій Британії чітко визначено підстави для видачі ліцензій:

• базові потреби (для фізичних осіб – витрати, необхідні для того, щоб убезпечити від загрози для підсанкційних осіб або членів сім’ї, які перебувають на їхньому утриманні, для юридичних осіб – сплата страхових внесків, податків, орендної плати, виплата заробітної плати працівникам тощо);
• гонорари за надання юридичних послуг;
• поточне обслуговування заморожених коштів та економічних ресурсів;
• надзвичайні витрати та надзвичайні ситуації;
• попередні судові рішення або зобов’язання;
• дипломатичні місії;
• діяльність з надання гуманітарної допомоги.

Окрім ліцензування, для розпорядження заблокованим майном Велика Британія застосовує винятки. Виняток із заборони застосовується автоматично за певних визначених обставин, викладених у нормативно-правових актах, і не вимагає отримання ліцензії від OFSI (ані загальної, ані індивідуальної).

Наприклад, британське законодавство робить виняток, дозволяючи непідсанкційним особам передавати свої юридичні чи фактичні частки в заморожених коштах або економічних ресурсах іншій особі, якщо перед передачею дотримано таких умов:

1. Незалежна особа не є особою, на яку накладено санкції;
2. Незалежна особа володіє часткою в коштах або економічних ресурсах;
3. Незалежна особа не володіє часткою спільно з особою, на яку накладено санкції;
4. Незалежна особа не перебуває у власності або під контролем, прямо чи опосередковано, особи, на яку накладено санкції⁽⁶⁹⁾.

Механізм управління заблокованим майном у ЄС дещо відрізняється. Однак і сама підстава його здійснення також відмінна.

22 травня 2024 року набрала чинності Директива ЄС 2024/1260 про повернення та конфіскацію активів⁽⁷⁰⁾, яка, зокрема, встановила зобов’язання управляти заблокованими активами для органів країн-членів з управління арештованими активами (аналіз їхньої діяльності наведено в попередньому розділі). Умовою виникнення такого зобов’язання було встановлення кримінальної відповідальності за обхід обмежувальних заходів Союзу (санкцій) на рівні ЄС.

Умова була виконана 19 травня 2024 року, коли набула чинності Директива ЄС 2024/1226 щодо визначення кримінальних злочинів та покарань за порушення обмежувальних заходів ЄС та внесення змін до Директиви ЄС 2018/1673⁽⁷¹⁾. До цього моменту хоча санкції й накладались на рівні ЄС, застосовувати їх мали безпосередньо держави-члени, серед яких визначення обходу санкцій та відповідні покарання різнилися.

Строк, відведений країнам-членам ЄС на імплементацію положень обох директив у національне законодавство, ще не сплив. Встановити єдині формулювання порушень санкцій (складу кримінального правопорушення) та уніфіковані кримінальні покарання за них країни мають до 20 травня 2025 року. Поки що жодна з країн не імплементувала ці норми. Однак у Німеччині вже зареєстровано відповідний законопроєкт. Натомість передбачити обов’язок національних органів з управління арештованим майном управляти заблокованими активами держави-члени мають до 23 листопада 2026 року.

Ліцензійний підхід щодо управління заблокованим майном також наявний на теренах ЄС. Кожна держава-член визначає на національному рівні орган, який надає таку ліцензію (чи дозвіл, що застосовується частіше)⁽⁷²⁾. Наприклад, у країнах, які ми розглядали в попередньому розділі, такими органами є:

• Комітет з питань фінансової безпеки (The Committee for Financial Security) у складі Міністерства економіки та фінансів (Італія);
• Головне управління казначейства (The General Directorate of the Treasury) у складі Міністерства економіки та фінансів (Франція);
• Центральна служба імпорту та експорту (The Central Import and Export Service) у складі Міністерства фінансів (Нідерланди).

Розглядаючи концепції управління заблокованим майном у ЄС, варто зупинитися ще на двох механізмах. Перший з них дозволяє непідсанкційному власнику акцій або облігацій підсанкційної компанії продати їх, другий – передбачає уможливлення діяльності підсанкційних підприємств під наглядом firewall.

Виникнення цих механізмів зумовлене європейською специфікою визнання компанії «підсанкційною». Це означає, що юридична особа може бути визнана підсанкційною, якщо підсанкційна фізична особа володіє ≤50 % корпоративних прав⁽⁷³⁾, навіть якщо на юридичну особу прямо не накладено санкції.

На думку Європейської Комісії, якщо підсанкційна особа має контроль над юридичною особою, можна припустити, що цей контроль поширюється на всі активи, які номінально належать останній. Тому такі активи повинні бути заблоковані⁽⁷⁴⁾.

Згідно із законодавством ЄС, власник частки підсанкційного підприємства може її продати, якщо продаж не призведе до передачі коштів або економічних ресурсів на користь підсанкційної компанії. Однак це буде заборонено, якщо покупцем є сама компанія або будь-яка інша особа, на яку поширюються обмежувальні заходи ЄС. Якщо ж позбутися власної частки в компанії хоче підсанкційна особа, будь-які правочини заборонено⁽⁷⁵⁾.

Firewall («запобіжник») – означає продуману систему, що усуває контроль підсанкційних осіб над їхніми економічними ресурсами. Зазвичай вона зводиться до призначення управителем активів третьої сторони, наприклад, тимчасового адміністратора або керівника. Він може бути обраний відповідно до закону, судового чи адміністративного рішення або ж призначений національним компетентним органом⁽⁷⁶⁾.

Протягом минулого року до відома Європейської Комісії було доведено кілька випадків, коли виникла потреба скасувати контроль підсанкційних осіб над непідсанкційними суб’єктами ЄС та їхніми активами, деякі з яких стосувалися агропродовольчого сектору. Це було зроблено з метою пом’якшення надмірно негативних наслідків заходів ЄС щодо блокування всіх активів, що перебувають у власності, володінні або під контролем цих непідсанкційних суб’єктів.

З цією метою Єврокомісія започаткувала практику з призначенням firewall. Компанії ЄС з обраним управителем поновлювали доступ до коштів та економічних ресурсів і продовжували функціонувати, а управитель гарантував, що підсанкційна особа прямо чи опосередковано не отримає жодної вигоди⁽⁷⁷⁾.

Аналіз міжнародної практики дає змогу виокремити три основні підходи до управління арештованими активами:

1) створення органу з управління активами у складі діючого правоохоронного органу або уповноваженого міністерства (Сполучені Штати Америки, Нідерланди);

2) створення відокремлених органів з управління активами (Італія, Франція);

3) відсутність окремого органу з управління арештованими активами (Велика Британія) з переданням повноважень іншим державним органам.

Кожна з цих країн має свій унікальний підхід та особливості управління арештованим майном, що визначаються специфікою країни, її законодавством, особливостями інституційних умов та потреб, а іноді й менталітетом.

Переважно для безпосереднього управління арештованим майном призначають спеціального управителя (іноді його називають адміністратором або зберігачем). Саме ця особа в подальшому і несе основну відповідальність за збереження активів і забезпечення їхньої прибутковості.

Самі ж органи з управління арештованими активами здебільшого виконують контрольні функції або надають підтримку в управлінні активами у співпраці з іншими державними інституціями, як-от міністерство фінансів, юстиції чи прокуратура.

Ба більше, в деяких випадках управителем арештованого майна під час судового розгляду може залишитися сама особа – власник майна. Лише після остаточного судового рішення про конфіскацію управління передається спеціалізованим органам.

Результати аналізу свідчать про те, що комплексні та системні підходи до управління арештованими активами можуть сприяти швидкій передачі майна в управління та отриманню економічно вигідних надходжень до держави, зокрема як відшкодування шкоди потерпілим чи соціального повторного використання конфіскованого майна.

Щодо управління заблокованими внаслідок застосування санкцій активами, то в проаналізованих країнах переважає ліцензійний підхід. Однак ЄС перебуває на шляху до передання повноважень з управління таким майном органам, які опікуються арештованими активами. Доки цей механізм не набув чинності, Європейська Комісія започаткувала практику з призначенням firewall. Такий підхід є доволі логічним та може бути імплементований в Україні, беручи до уваги необхідність адаптації законодавства України до законодавства ЄС.

Жоден із проаналізованих органів не є повним аналогом АРМА в Україні. З огляду на це ми сформували низку рекомендацій, які можна імплементувати на національному рівні для підвищення ефективності діяльності агентства.

1. Удосконалення механізму планування арешту правоохоронними органами та долучення до цього процесу АРМА

Залучення АРМА на етапі планування арешту майна дасть змогу сформувати стратегічний план його подальшого управління, пришвидшить організаційні заходи та допоможе уникнути додаткових витрат і простою активів. Водночас потрібно встановити запобіжники для будь-якого витоку інформації про арештовані активи.

2. Застосування управлінських заходів пропорційно до вартості та перспективності активів

Під час ухвалення рішення про передачу арештованих активів у зовнішнє управління чи їх реалізацію АРМА має визначати рівень залучених управлінських заходів пропорційно до цінності активу, яку може отримати держава. Процес передачі в управління звичайного автомобіля не може урівнюватися в зусиллях із передачею в управління нерухомого майна в центрі столиці. Також варто запровадити практику управління майном самим власником із забороною використання арештованих активів чи без такої заборони (за умови внесення гарантійного платежу не менше від суми вартості майна). Це зменшить навантаження на АРМА.

3. Передавати в зовнішнє управління лише ті активи, які потребують активного управління

Управління діючим бізнесом і яхтою суттєво відрізняється. АРМА має передавати в управління лише ті активи, які здатні приносити стабільний дохід (у наведеному прикладі – діючий бізнес). Інші ж активи мають реалізовуватися або взагалі не передаватися в управління АРМА. Забезпечення гідної винагороди управителям також сприятиме виваженішому підходу до вибору активів для передачі в управління.

4. Створення мережі управителів за категоріями їхньої експертизи

Виконання цієї рекомендації усуне проблему довготривалого відбору управителя/реалізатора арештованого майна. Щоб уникнути проблем із залученням до управління активом прямого конкурента на ринку (у випадку підприємства), варто розвивати в Україні інститут компаній з управління активами (КУА).

5. Забезпечити можливість здійснення оцінювання майна, що передається в управління, обраним управителем

Головною метою є пришвидшення процесу передачі активів в управління. На відміну від АРМА обраний управитель займатиметься лише одним активом, а отже спрямованість його дій та зацікавленість в отриманні доходів забезпечить швидше оцінювання майна та завершення процедури остаточної передачі майна в управління.

6. Окремий рахунок/фонд для АРМА

Надходження від управління майном або його доконфіскаційної реалізації рекомендовано розміщувати на спеціальному рахунку чи на балансі фонду, а не перераховувати до Державного бюджету України. Така новація уможливить часткове або повне самофінансування АРМА, сприятиме прозорості та створить чіткі критерії для оцінювання ефективності роботи агентства.