ПРАКТИЧНІ РЕКОМЕНДАЦІЇ: Як написати законопроєкт без корупціогенних факторів?

Проблема корупції впродовж багатьох років залишається одним із найбільших викликів для нашої держави та наразі є другою за значущістю суспільною проблемою після війни. За індексом сприйняття корупції у 2019 році Україна посіла 126 місце зі 180 країн та опинилась у рейтингу поруч із такими країнами як Киргизстан, Азербайджан та Джибуті. Згідно зі звітом Національної поліції України про стан протидії корупції за 9 місяців 2020 року було направлено до суду 10 144 адміністративних протоколів про корупційні правопорушення, вчинено 3129 кримінальних корупційних правопорушень, а загальна сума встановлених збитків, спричинених такими правопорушеннями, становила майже 2 млрд гривень. Існує багато факторів, які впливають на такі невтішні для України показники корупції. Одним із них є законодавство, яке містить корупціогенні фактори та сприяє виникненню корупційних ризиків.

Цей документ розроблений, щоб надати прості та дієві рекомендації народним депутатам та членам їхніх команд з написання законопроєктів без корупціогенних факторів. Крім того, він допоможе зрозуміти, ким та в яких випадках уже поданий законопроєкт може бути визнаний таким, що не відповідає вимогам антикорупційного законодавства.

Проблема наявності корупціогенних факторів у законопроєктах є доволі гострою. Комітет Верховної Ради України з питань антикорупційної політики (далі – Комітет) за 2020 рік виявив корупціогенні фактори у 12,6% з усіх законопроєктів, які він розглянув. Національне агентство з питань запобігання корупції (далі – НАЗК) лише за 6 місяців 2020 року надало негативні висновки на 37 законопроєктів. Усі виявлені корупціогенні фактори не є унікальними та часто повторюються.

Більшість виявлених у законопроєктах корупціогенних факторів закладені авторами ненавмисно. Про це свідчить той факт, що переважна більшість народних депутатів готові допрацьовувати тексти поданих ними законопроєктів після виявлення в них Комітетом корупціогенних факторів.

Тому цей документ буде корисним для народних депутатів, їхніх помічників та розробників законопроєктів, які прагнуть поліпшити навички з написання законопроєктів та запобігти ненавмисному використанню корупціогенних факторів та визнанню їхніх законодавчих ініціатив такими, що не відповідають вимогам антикорупційного законодавства.

Цей документ складається з трьох розділів:

• Перший розділ відповідає на загальні питання, пов’язані з антикорупційною експертизою законопроєктів в Україні, – її цілі та правові засади; поняття корупціогенного фактора; суб’єктів, які її уповноважені проводити, та методології, які вони використовують.
• Другий розділ детально розкриває найпоширеніші корупціогенні фактори, які виявляються в законопроєктах. Для їх виявлення автори проаналізували всі рішення Комітету та НАЗК за 2019-2020 роки, які стосувалися визнання законопроєктів, зареєстрованих у парламенті 9 скликання, такими, що містять корупціогенні фактори. Опис кожного корупціогенного фактора містить роз’яснення його суті, реальні приклади, так звані «червоні прапорці» (red flags), які на нього вказують, та способи його усунення.
• Третій розділ містить 6 кроків з рекомендаціями, на що треба звертати увагу під час підготовки законопроєкту та чек-лист усіх корупціогенних факторів, сформований на основі офіційних та громадських методологій.

Сподіваємось, що ці настанови зможуть усунути або мінімізувати корупційні ризики, створювані недоліками законодавчих ініціатив народних депутатів, сприятимуть підвищенню якості та ефективності законодавства.

Проблема наявності корупційних положень у чинному українському законодавстві достатньо гостра, адже системна антикорупційна експертиза законопроєктів була запроваджена лише у 2013 році й у доволі обмеженому вигляді. Наслідки ж відсутності такого фільтра щодо наявності корупційних норм мають не теоретичне, а доволі практичне значення. Відтак, Верховний Суд дійшов висновку, що через наявність одного з найпоширеніших корупціогенних факторів у законодавстві – надмірних дискреційних повноважень посадових осіб – навіть суд не може зобов’язати посадовця вчинити правомірне рішення, адже закон дозволяє йому діяти на власний розсуд. Тому проблема знайшла своє відображення навіть у проєкті Антикорупційної стратегії на 2020-2024 роки.

Так само корупційні ризики в законопроєктах не завжди свідчать про злий намір їхніх авторів. Доволі часто корупційні норми потрапляють у проєкти законів через те, що суб’єкт законодавчої ініціативи не знав, що певне положення може містити корупційні ризики або до кінця не проаналізував наданий йому проєкт закону. Щороку Комітет, НАЗК та громадськість знаходять корупціогенні фактори в близько 10% зареєстрованих законопроєктів.

Окрім безпосередньої мети запобігання корупції, антикорупційна експертиза виконує й опосередковану, превентивну роль, яка полягає в підвищенні якості законодавства та стримуванні «законодавчого цунамі».

Отже, якісне опрацювання законопроєктів, які виносяться на розгляд депутатів, має вирішальне значення не лише для швидкості їх прийняття, а й для ефективності їх подальшої імплементації. Підготовкою законопроєктів до розгляду ВРУ займаються 23 парламентські комітети, враховуючи висновки допоміжних органів Верховної Ради (ГНЕУ, юридичне управління тощо). Окрім допоміжних органів, Законом України «Про Регламент Верховної Ради України» (далі – Регламент) встановлено додаткові «фільтри» у вигляді обов’язкової експертизи усіх без винятку законопроєктів трьома комітетами. Одним із них є Комітет з питань антикорупційної політики, який перевіряє кожен законопроєкт на відповідність антикорупційному законодавству.

Лише у 2020 році апарат Верховної Ради України зареєстрував 1823 законопроєкти. Причи‑ ною цієї проблеми не в останню чергу є низькі вимоги до реєстрації законопроєктів (ст. 91, 92 та 93 Регламенту ВРУ). Крім того, практика показує, що реєстрацію успішно проходять і ті проєкти законів, які не відповідають базовим вимогам зазначених статей. Саме неякіс‑ ні законопроєкти мають негативний вплив на ефективність законодавчого процесу, адже істотно затримують розгляд важливих законодавчих питань. Відтак, лише 13,4%8 зако‑ нопроєктів за IX скликання (2019‑2020 рік) стали законами.

Незважаючи на те, що через шалене навантаження9 Комітет розглядає в першу чергу найбільш пріоритетні законопроєкти, практика вказує на те, що, якщо у законопроєкті виявлено корупціогенні фактори, з високою вірогідністю проходження законопроєкту ускладниться. Так, 97,3% (70 з 72) законопроєктів, які були визнані Комітетом такими, що не відповідають антикорупційному законодавству, не були розглянуті ВРУ у другому читанні. Таким чином, антикорупційна експертиза призупиняє процес розгляду законопроєктів, які несуть корупційні ризики.

Оскільки дві зазначені вище проблеми дуже пов’язані між собою, у цьому посібнику ми пропонуємо один із механізмів їх мінімізації, який полягає у самостійному проведенні антикорупційної експертизи – як під час написання власних проєктів законів, так і під час аналізу текстів, які вам пропонують зареєструвати як законопроєкти (напрацювання робочих груп, інших народних депутатів, стейкхолдерів тощо).

Усунення корупціогенних факторів на ранніх етапах не лише поліпшить якість прийнятого законодавства, а й пришвидшить законодавчий процес, адже що менше законопроєктів міститимуть корупційні норми, то більше ресурсів Комітет витрачатиме на ризиковані законопроєкти. Більше того, цей механізм дає законотворцям змогу створювати більш якісні законопроєкти, які швидше проходитимуть окремі етапи законодавчої процедури, та зменшує шанси на те, що проєкт буде припадати пилом серед тисяч зареєстрованих, але так і не прийнятих законопроєктів.

Офіційне визначення антикорупційної експертизи надає Закон України «Про запобігання корупції» (далі – Закон).

«Антикорупційна експертиза – це діяльність із виявлення в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів положень, які самостійно чи у поєднанні з іншими нормами можуть сприяти вчиненню корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією»

(п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону)

З цього простого, на перший погляд, визначення можна виокремити два основних елементи – обсяг і мету її проведення.

ОБСЯГ

У Законі визначено, що антикорупційна експертиза проводиться щодо чинних нормативно-правових актів (далі – НПА) та їх проєктів. Оскільки поняття нормативно-правового акта є доволі широким і офіційно не визначеним, антикорупційна експертиза може проводитися щодо всіх документів, які видали органи державної влади і які містять правові норми.

Зрозуміло, що проведення системної експертизи всіх НПА вимагає надзвичайних ресурсів, і орган не може охопити весь обсяг чинного і майбутнього законодавства самостійно. Відповідно, законодавство розподіляє обов’язки з аналізу НПА між декількома органами, а решті – надає право проводити таку експертизу. Громадськість може проводити експертизу будь-яких актів і їх проєктів, а державні органи зобов’язані розглядати її результати.

Основою законодавчого закріплення антикорупційної експертизи є ст. 55 Закону. Вона, серед іншого, також визначає суб’єктів проведення антикорупційної експертизи, якими є:

1. Міністерство юстиції України (далі – Мін’юст) – проводить обов’язкову антикорупційну експертизу: проєктів НПА, що вносяться на розгляд Кабінету Міністрів України; НПА державних органів, під час реєстрації НПА (якщо вони підлягають державній реєстрації); чинних НПА, згідно із затвердженим ним щорічним планом.
2. Комітет ВРУ – проводить обов’язкову антикорупційну експертизу проєктів НПА, внесених на розгляд Верховної Ради України.
3. НАЗК – за власною ініціативою проводить антикорупційну експертизу проєктів НПА, що вносяться на розгляд до ВРУ або КМУ.
4. Громадськість – проводить антикорупційну експертизу НПА або проєктів НПА за власною ініціативою.

МЕТА

Мета антикорупційної експертизи випливає як із її визначення, так і з ч. 1 ст. 55 Закону, а саме: «З метою виявлення в чинних нормативноправових актах та проектах нормативноправових актів факторів, що сприяють або можуть сприяти вчиненню корупційних правопорушень, роз‑ роблення рекомендацій стосовно їх усунення проводиться антикорупційна експертиза».

Отже, основна та першочергова мета антикорупційної експертизи – це виявлення положень (факторів) у НПА, які можуть сприяти вчиненню корупційного правопорушення та правопорушення, пов’язаного з корупцією. Так і положення, іншими словами, можна назвати корупціогенними факторами. Наприклад, методології НАЗК та Мін’юсту використовують саме цей термін, визначаючи його таким чином:

• НАЗК: «корупціогенний фактор – положення проєкту акта (чинного акта), які самостій‑ но чи у поєднанні з іншими нормами можуть сприяти вчиненню корупційних правопору‑ шень або правопорушень, пов’язаних з корупцією»;
• Мін’юст: «Корупціогенний фактор – це здатність нормативноправової конструкції (окремого нормативного припису чи їх сукупності) самостійно чи у взаємодії з іншими нормами сприяти вчиненню чи збільшенню корупційних правопорушень або правопору‑ шень, пов’язаних з корупцією».

Як можна помітити, ці два визначення є доволі подібними та мають спільну основу, яку можна визначити простою формулою: «Корупціогенний фактор – положення, яке сприяє корупції».

Корупціогенні фактори можуть бути різними. Зазвичай їх визначають у методології, якою встановлюють основні ознаки, критерії оцінки, способи їх виявлення та усунення тощо. Проте недолік законопроєкту вважається корупціогенним фактором, якщо він зберігає ознаку – сприяння вчиненню корупційних правопорушень або правопорушень, пов’язаних з корупцією.

Якщо будь-яке положення законопроєкту сприяє вчиненню наведених правопорушень, його слід вважати корупціогенним фактором. Проте це не означає, що під час проведення антикорупційної експертизи недоліки НПА (проєкту НПА), які не є корупціогенним фактором, потрібно ігнорувати. Навпаки, зазвичай їх виділяють в окремий розділ зауважень. Наприклад, у Методології Мін’юсту вказано:

«У разі виявлення при проведенні експертизи технікоюридичних недоліків норматив‑ ноправового акта, проекту нормативноправового акта особа, яка проводить експер‑ тизу, вказує на них, як на корупціогенні фактори».

Практика показує, що корупціогенним фактором може бути визнане положення, яке не сприяє вчиненню наведених вище правопорушень і при цьому не є недоліком НПА в розумінні Методології Мін’юсту. Через недосконалість переліку корупційних злочинів, корупціогенним фактором може бути положення, яке сприяє вчиненню інших злочинів, які пов’язані із корупційними. Прикладом може слугувати злочин, передбачений ст. 209 КК України «Легалізація (відмивання) майна, одержаного злочинним шляхом». Так, Комітетом з питань антикорупційної політики було надано негативний висновок на законопроєкти12, які містили положення, що сприяли вчиненню цього злочину.

Отже, під час розроблення та експертизи НПА треба комплексно аналізувати запропоновані норми. Детальніше про інші фактори і способи їх виявлення та усунення йтиметься в другому розділі.

Незалежно від обсягу предмета антикорупційної експертизи, який встановлюється Законом чи конкретною методологією окремо для кожного органу, її мета завжди єдина – виявлення корупціогенних факторів, які є основою та ядром антикорупційної експертизи.

Не всі державні органи, описані нами в попередньому розділі, уповноважені на проведення антикорупційної експертизи законопроєктів. Законопроєкти, внесені народними депутатами на розгляд до ВРУ, можуть отримати висновок лише від Комітету, НАЗК та громадськості, адже повноваження Мін’юсту на них не поширюються.

Комітет ВРУ – це основний суб’єкт здійснення антикорупційної експертизи проєктів законів, поданих народними депутатами. Його обов’язок проводити експертизу чітко випливає із ст. 55 Закону. Висновок за результатами проведення антикорупційної експертизи оформлюється у вигляді рішення Комітету. Водночас Комітет проводить експертизу законопроєктів до першого читання.

За 2020 рік Комітет розглянув та проаналізував 357 законопроєктів. Корупціогенні фактори виявлено у 45 законопроєктах, а до 128 висловлено зауваження. Отже, майже половина (48%) з усіх опрацьованих законопроєктів містять недоліки. Очевидно, це впливає на швидкість опрацювання законопроєктів, адже, у разі виявлення корупціогенних факторів, Комітет часто відкладає розгляд законопроєкту для запрошення авторів для обґрунтування своїх позицій. Це ще раз доводить важливість проведення такої експертизи депутатами на етапі до реєстрації законопроєктів.

НАЗК проводить антикорупційну експертизу законопроєктів за власною ініціативою і на будьякій стадії проходження законопроєкту в парламенті. Для визначення проєкту, щодо якого потрібно провести експертизу, НАЗК проводить моніторинг. У разі, якщо проєкт підпадає під критерії, визначені Методологією НАЗК (п. 3), він підлягає експертизі. За 2020 рік, за результатами проведення моніторингу, НАЗК провело 3613 антикорупційних експертиз законопроєктів, у яких було виявлено корупціогенні фактори.

Народні депутати можуть отримати висновок щодо свого законопроєкту також від громадськості. Будь-яка фізична особа, юридична особа чи громадська організація за власною ініціативою може скласти висновок за результатами експертизи та надіслати його до НАЗК, Мін’юсту чи Комітету. Більше того, згідно із ч. 8 ст. 55 Закону результати громадської антикорупційної експертизи підлягають обов’язковому розгляду суб’єктом видання (прийняття) відповідного акта. І Комітет, і НАЗК активно залучають громадськість до вказаної діяльності. Для проведення самостійної антикорупційної експертизи власних проєктів законів народні депутати також можуть звертатися до громадських організацій з метою ініціювання проведення такої експертизи.

Антикорупційна експертиза, як і будь-який інший аналіз, проводиться за встановленими правилами. Висновки заїї результатами формуються зачіткими критеріями тазвідповідним обґрунтуванням. Дляформального вираження цих правил та процедур проведення експертизи затверджується Методологія.

Методологія проведення антикорупційної експертизи – це, фактично, інструкція з її проведення, яка містить типові види, критерії, способи оцінювання, виявлення та усунення корупціогенних факторів у нормативно-правових актах та проєктах нормативно-правових актів.

Здійснення ґрунтовної та якісної антикорупційної експертизи без методології її проведення неможливе.

Зазвичай кожен суб’єкт здійснення експертизи самостійно визначає Методологію, заякою її проводити. Нині є дві офіційно затверджені Методології – НАЗК та Мін’юсту. У процесі розроблення перебуває Методологія Комітету. Крім того, наявні також методології, які розробили громадські організації.

Методологія Мін’юсту

Чинна редакція Методології затверджена Наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5. Вона має п’ять розділів, чотири з яких присвячені кожному корупціогенному фактору. Вказаною Методологією визначаються 4 корупціогенні фактори:

1. нечітке визначення функцій, прав, обов’язків і відповідальності органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;
2. створення надмірних обтяжень для одержувачів адміністративних послуг;
3. відсутність або нечіткість адміністративних процедур;
4. відсутність чи недоліки конкурсних (тендерних) процедур.

Кожен розділ цієї Методології, присвячений конкретному корупціогенному фактору, містить три пункти:

1. поняття корупціогенного фактора та способи його виявлення;
2. критерії та способи оцінки корупціогенного фактора;
3. способи усунення корупціогенного фактора.

Така структура Методології загалом є зрозумілою та дає чіткі відповіді на запитання: що таке корупціогенний фактор? Як його виокремити в НПА? Як його усунути? Окрім вказаних чотирьох корупціогенних факторів, Методологія Мін’юсту визначає також інші недоліки НПА, які прирівнюються до корупціогенного фактора, зокрема:

1. юридичні колізії нормативних приписів, що містяться в одному нормативноправовому акті або в різних нормативноправових актах, у тому числі невідповідність змісту нор‑ мативних приписів нормативноправового акта, проекту нормативноправового акта положенням нормативноправового акта, який має вищу юридичну силу;
2. розробка проекту нормативноправового акта, видання (прийняття) нормативнопра‑ вового акта органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) з перевищенням своєї компетенції;
3. порушення встановленої форми нормативноправового акта, проекту нормативнопра‑ вового акта;
4. порушення вимог нормопроектувальної техніки;
5. технічні помилки в тексті, пропущення слів тощо.

(п. 1.12 Методології Мін’юсту)

Водночас ця Методологія перенавантажена великою кількістю складних для розуміння юридичних конструкцій, що значно ускладнює її застосування. Незважаючи на це, наразі Методологією Мін’юсту користується як сам Мін’юст, так і Комітет та інші органи влади. Новачкам антикорупційної експертизи буде доволі складно її використовувати.

Методологія НАЗК

Нова Методологія НАЗК була затверджена Наказом НАЗК від 20.10.2020 №470/20. Вона складається з 4 розділів та містить 4 додатки.

Серед корупціогенних факторів у Методології виокремлюються:

1. неналежне визначення компетенції органів державної влади чи органів місцевого самоврядування, повноважень осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування;
2. неналежне визначення змісту й обсягу прав чи обов’язків фізичних (юридичних) осіб; 
3. юридична колізія в законодавстві;
4. використання правових конструкцій оціночного характеру;
5. ускладнення реалізації передбачених законодавством заходів із запобігання чи протидії корупції.

Кожен із зазначених корупціогенних факторів містить у собі ще декілька детальніших корупціогенних факторів.

Важливо, що Методологія НАЗК передбачає, що перелік корупціогенних факторів не є вичерпним. Крім проведення експертизи, вона регулює процедуру моніторингу проєктів актів та чинних НПА (відповідно до ч. 9 ст. 55 Закону).

Новелою цієї Методології є додатки, присвячені процедурі моніторингу та проведенню експертизи. Зокрема, ними передбачено чек-лист для проведення експертизи, типові корупціогенні фактори та рекомендації щодо їх усунення. Серед значних переваг додатків можна виокремити перелік положень, які повинні бути встановлені виключно Законами України.

Ця Методологія є зручною у використанні та написана доволі зрозумілою мовою. Вона, як і Методологія Мін’юсту, дає змогу виокремити корупціогенний фактор, оцінити та усунути його.

Громадські методології

Громадські організації вільні використовувати будь-які методології проведення антикорупційної експертизи. Різні громадські організації використовують різні методології. У 2012 році була розроблена «Методологія проведення громадської антикорупційної експертизи: загальні засади». Згодом була розроблена методологія Центру політико-правових реформ, яка характеризується деталізацією та науковим підходом до пояснення антикорупційної експертизи, її мети та завдань, окремих корупціогенних факторів, відмінних від зазначених у офіційних методологіях.

Водночас для того, щоб висновки громадських організацій мали високі шанси на врахування суб’єктами прийняття НПА, вони мають бути належно обґрунтованими. Для врахування ж позицій громадськості у висновках Комітету та НАЗК методичні підходи мають бути подібними до тих, які використовують ці органи. Наприклад, через тісну співпрацю з Комітетом аналітичний центр «Інститут законодавчих ідей» (ІЗІ)18 під час проведення власної антикорупційної експертизи використовував Методологію Мін’юсту. Нині нова Методологія ІЗІ19 характеризується деталізацією корупціогенних факторів та наявністю великої кількості реальних прикладів їх закріплення у проєктах законів.

Окрім корупціогенних факторів, які визначають офіційні методології, громадські методології містять такі специфічні корупціогенні фактори:

• неправдиві цілі прийняття законопроєкту;
• неналежне регулювання внутрішньої діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування;
• процедурні недоліки;
• зменшення рівня прозорості та відкритості в діяльності відповідного органу;
• недоліки процедур добору (конкурсу) на вакантні посади у відповідному органі;
• недоліки регулювання підстав і процедури звільнення посадових чи службових осіб.

Усі перелічені методології, як офіційні, так і громадські, використовуються для виявлення корупціогенних факторів у законопроєктах, зареєстрованих у парламенті. Для проведен‑ ня самостійної антикорупційної експертизи ви можете використовувати будьяку з них. Водночас, враховуючи обмежені ресурси для проведення такої експертизи, складність формулювань та не завжди оптимізований формат методологій для проведення «само‑ перевірки», у наступному розділі ми об’єднали наявні підходи, ґрунтуючись на практиці їх застосування, виокремивши найпоширеніші корупціогенні фактори для зрозумілого та простого їх виявлення та усунення.

Корупціогенний фактор – це те, на що спрямована будь-яка антикорупційна експертиза. На жаль, у цьому розділі ви не знайдете переліку всіх корупціогенних факторів. Водночас ми опишемо найпоширеніші корупціогенні фактори в практиці українських законодавців та наведемо зведену статистику усіх виявлених корупціогенних факторів. Для цього ми проаналізували всі висновки Комітету, НАЗК та громадськості на законопроєкти, в яких було виявлено корупціогенні фактори, протягом 2019-2020 років, загалом 278 висновків.

Найпоширеніші з них ми згрупували та відобразили в цьому розділі таким чином:

1. Неналежне визначення повноважень суб’єктів владних повноважень:

• Дискреція;
• Неналежне регулювання підзаконними НПА;

2. Недоліки публічних процедур:

• Нечітка регламентація прав, обов’язків та відповідальності фізичних та юридичних осіб приватного права під час здійснення публічних процедур;
• Створення надмірних обтяжень чи штучних перешкод для отримувачів адміністративних послуг;

3. Корупціогенні фактори у сфері регулювання внутрішньої діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування (далі – відповідного органу):

• Зменшення рівня прозорості та відкритості в діяльності відповідного органу;
• Недоліки процедур добору на вакантні посади у відповідному органі та недоліки регулювання підстав і процедури звільнення посадових чи службових осіб;

4. Інші корупціогенні фактори та недоліки, які сприяють виникненню корупційних ризиків:

• Юридичні колізії;
• Прогалини;
• Процедурні недоліки.

Аналіз кожного із наведених корупціогенних факторів передбачає:

• опис фактора;
• його прояви в реальному житті;
• «червоні прапорці» (індикатори), які допомагають його визначити;
• реальні положення із законопроєктів або чинного законодавства, які містять корупціо‑ генний фактор, та пояснення, як його усунути;
• способи усунення – під час розроблення та аналізу законопроєкту.

Зважаючи на те, що окремі корупціогенні фактори трапляються в практиці надзвичайно часто, роз’ясненню їхньої суті, причин корупціогенності та способів виявлення приділено більше уваги. Слід наголосити, що корупціогенні фактори дуже пов’язані між собою: якщо в законопроєкті наявний один такий фактор, є великий ризик появи й інших.

Корупціогенні фактори, які неправильно визначають повноваження суб’єктів владних повноважень, є найпоширенішими. Ця група факторів притаманна законопроєктам з усіх сфер. Насамперед, своєю «популярністю» вона завдячує відносній простоті формулювання та усвідомленню авторами законопроєкту, що певне положення може призвести до корупційних ризиків.

Комітет

Комітет виявив 26 корупціогенних факторів, пов’язаних із неналежним визначенням повноважень суб’єктів владних повноважень.

У середньому корупціогенний фактор із цієї групи був підставою надання негативного висновку в кожному третьому проєкті закону, на який було надано негативний висновок.

НАЗК

НАЗК виявили 45 корупціогенних факторів, пов’язаних із неналежним визначенням повноважень суб’єкта владних повноважень.

Майже вкожному з аналізованих проєктів законів НАЗК виявило корупціогенний фактор із цієї групи.

Громадська експертиза

Протягом 9 скликання парламенту аналітичний центр «Інститут законодавчих ідей» надав 159 негативних висновків за результатами антикорупційної експертизи. У 114 випадках основою негативного висновку став корупціогенний фактор із вказаної групи.

У середньому кожен другий негативний висновок ІЗІ містив корупціогенний фактор, пов’язаний із неналежним визначенням повноважень суб’єктів владних повноважень.

У реальному житті наявність у законодавстві такого виду корупціогенного фактора призводить до зловживання посадовою особою своїми повноваженнями, використання їх на власний розсуд тощо і найголовніше – відсутності покарання за ці дії.

Найпоширенішими корупціогенними факторами цієї групи є:

• надмірні дискреційні повноваження;
• неналежне регулювання підзаконними НПА.

Надмірні дискреційні повноваження очолюють рейтинг корупціогенних факторів як за частотою, так і за складністю. Навіть у доволі якісних законопроєктах можна виявити цей корупціогенний фактор. Автори законопроєктів найчастіше встановлюють надмірні дискреційні повноваження в положеннях законопроєктів, не усвідомлюючи, що це може призвести до певних корупційних ризиків. Саме тому роз’ясненню цього корупціогенного фактора ми приділимо особливу увагу.

ЩО ЦЕ?

«Дискреція – це шпарина, через яку може втекти свобода кожно людини» (Ф. фон Гаєк)

Історично обмеження дискреціних повноважень стали однією з трьох основних іде, закладених у доктрину верховенства права. «Верховенство права… – це розуміння того, що верховна влада, держава та посадові особи, мають обмежуватися законом».

З цією метою в Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19).

Дискреція ж – це повноваження державного органу діяти з певною свободою розсуду, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає кращим. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгоджувати з кимось обраний варіант. Важливо, що дискреційні повноваження самі по собі не є корупціогенним фактором, навпаки, удеяких випадках їх встановлення єнеобхідним та дає змогу більш гнучко застосовувати закон для ефективної реалізації покладених на орган завдань та захисту прав людей.

Лінія розділення між допустимими і надмірними дискреційними повноваженнями полягає в чітко встановлених межах та правилах, передбачених законом для здійснення таких повноважень. Ці межі мають стати запобіжником від зловживання недобросовісними посадовцями, які захочуть використати надані широкі повноваження не для захисту прав особи, а для особистої вигоди.

Встановлюючи дискрецію у своїх законопроєктах, треба добре зважити, чи справді вона виправдана в регулюванні конкретних суспільних відносин і чи не існує ризиків її використання на шкоду суспільним інтересам, враховуючи практику, що склалася.

Слід брати до уваги те, що неналежно встановлені дискреційні повноваження призводять до зловживання ними, неможливості притягнути винних осіб до відповідальності та прирікають громадян витрачати чимало ресурсів для подальшого оскарження неправомірних рішень. Також варто зважати на таке:

• Посадові і службові особи публічного сектору часто використовують свої повноваження не найбільш прозорим чином. Свідченням цього є те, що корупційне правопорушення «Зловживання владою або службовим становищем» (ст. 364 ККУ) посідає 16 місце в рейтингу за кількістю вчинених злочинів з 2001 по 2019 роки в Україні (86 323 рази), впевнено випереджаючи решту 380 злочинів. А показник вчинення цього злочину у 2019 році є найвищим за останнє десятиліття. 
• Притягнути до відповідальності посадову особу, якщо вона прийняла рішення в межах широких дискреційних повноважень, навіть якщо рішення було очевидно найгіршим із допустимих, не можна, бо формально вона діє «в межах повноважень».
• Українська судова практика складається таким чином, що навіть просто оскаржити неправомірне рішення виявляється непросто, адже суд задовольняє позов лише частково – визнає дії незаконними, але не може зобов’язати орган вчинити певні дії, мотивуючи це тим, що здійснення таких дій є дискреційними повноваженнями органу, отже, лише він має право приймати відповідне рішення. Відтак, позивач по декілька разів оскаржує, по суті, одну і ту ж відмову держоргану, оскільки має для цього усі законні підстави – подав у визначеному порядку усі належні документи, а суд відмовляє, посилаючись на дискрецію органу. Як наслідок – це сприяє тому, що легше і дешевше посприяти «правильному» рішенню шляхом корупційного заохочення з боку зацікавленої особи, ніж витрачати місяці або роки на оскарження. Враховуючи це, і адвокатська, і судова спільнота єдині у своїх поглядах – обсяг власного розсуду суб’єкта владних повноважень має бути чітко визначений законом, інакше неодмінно виникають корупційні ризики.

Якщо ж встановити дискреційні повноваження у вашому законопроєкті все-таки необхідно, радимо перед цим відповісти на запитання, які ставить Венеційська комісія щодо проблеми запобігання зловживанню повноваженнями.

Чи є наявними юридичні гаранті щодо протиді свавіллю та зловживанню повноваженнями (détournement de pouvoir) з боку органів публічно влади?

I. Якщо так, то яким є юридичне джерело тако ґаранті (Конституція, закони, судова практика)?

II. Чи є наявними чіткі юридичні обмеження дискреціних повноважень, зокрема коли х здіс‑ нюють органи виконавчо влади в управлінські діяльності?

III. Чи є наявними механізми запобігання зловживанню дискреціними повноваженнями (détournement de pouvoir), реагування назловживання ними тапокарання заце? Якщо поса‑ довцям надано дискреціні повноваженнячи передбачено судови нагляд зах здісненням?

IV. Чи зобов’язані органи публічно влади надавати достатнє обґрунтування свох рішень, особливо коли рішення зачіпають права особи? Чи брак обґрунтованості є підставою для оскарження таких рішень у суді?

Яскравим реалізованим прикладом «нездатності» використати надані дискреційні повноваження стала діяльність з архітектурно-будівельного контролю.

«Процедури здіснення заходів архітектурнобудівельного контролю містять значну кількість дискреціних повноважень, серед яких: анулювання дозволу навиконання будівельних робіт; стро‑ ки призначення позапланових перевірок; обґрунтування висновків зарезультатами перевірок, оприлюднення актів перевірок тарішень, принятих зарезультатами перевірок. Користуючись цим, органи архітектурнобудівельного контролю можуть неправомірно сприяти суб’єктам господарювання, що вдаються до порушень містобудівного законодавства, вимог будівель‑ них норм, і так само вимагати неправомірно вигоди за видачу дозволів доброчесному бізнесу. Низьки рівень заробітних плат інспекторів невиконує функці антикорупціного запобіжника. Попри велику кількість порушень, інспектори практично непритягуються довідповідальності за помилкові або незаконні рішення. При цьому усунення негативних наслідків таких рішень часто є ускладненим, оскільки діючі механізми оскарження врамках нагляду єнедосконалими».

Цей приклад яскраво демонструє, як один чи декілька недоліків у законодавстві сприяють корупції у великих масштабах.

ЯК ВИЯВИТИ КОРУПЦІОГЕННИЙ ФАКТОР У ЗАКОНОПРОЄКТІ?

«Червоними прапорцями» цього корупціогенного фактора є:

1. Використання мовних конструкцій, які дають змогу суб’єкту владних повноважень довільно тлумачити положення закону та діяти або не діяти на власний розсуд.

Прикладом таких мовних конструкцій може бути використання певних слів, оцінних понять, якот: «може», «має право», «за власної ініціативи», «дбає», «забезпечує», «веде діяльність», «встановлює», «визначає», «на свій розсуд», «у разі необхідності», «у виняткових випадках» тощо. Доволі поширеним є використання в положеннях законопроєктів вислову «інші повноваження, встановлені законодавством», який фактично встановлює відкритий, нічим не обмежений перелік повноважень та дозволяє суб’єкту владних повноважень діяти на власний розсуд.

Особливістю перелічених положень є те, що вони надають суб’єкту владних повноважень можливість довільно тлумачити свої ж повноваження та самостійно обирати можливий варіант поведінки – діяти або не діяти.

Отже, головною рисою цього корупціогенного фактора є брак обмежень або умов, за яких певне положення застосовується. Тобто, якщо автор законопроєкту надасть можливість суб’єкту владних повноважень вибирати варіант правомірної поведінки, але при цьому вкаже чіткі умови вибору того чи іншого варіанта, то таке положення не міститиме корупціогенного фактора.

2. Встановлення декількох можливих варіантів поведінки без чітких критеріїв вибору одного з них, що допускає довільний вибір суб’єктом владних повноважень варіанта своєї поведінки.

Одним із основних критеріїв «якості» закону є його передбачуваність. У контексті передбачуваності поведінки суб’єктів владних повноважень їхні дії в тотожних ситуаціях мають бути однаковими. Це робить діяльність суб’єкта владних повноважень прозорою та очікуваною.

Натомість надання можливості суб’єкту владних повноважень обирати декілька варіантів поведінки за відсутності критеріїв вибору того чи іншого варіанта робить його діяльність непередбачуваною.

Водночас це призводить до того, що зацікавлені сторони будуть прагнути за допомогою неправомірної вигоди схилити посадових осіб певного органу до потрібного їм варіанта поведінки. Або, навпаки, посадові особи навмисно обиратимуть той варіант поведінки, який буде менш сприятливим для зацікавлених осіб, задля подальшого отримання від них неправомірної вигоди за вчинення потрібної дії.

3. Відсутність чіткої регламентації порядку/способу здійснення повноваження, зокрема вичерпного переліку або чітко визначених підстав прийняття чи відмови у прийнятті того чи іншого рішення, процесуальної форми прийняття рішення, строків прийняття рішення, суті рішення тощо.

Норма, яка передбачає певне повноваження органу державної влади, але водночас чітко не регламентує порядок його здійснення, надає можливість державному органу під час реалізації вказаного повноваження діяти на власний розсуд. Тобто, суб’єкт владних повноважень самостійно визначає, як він діятиме в тому чи іншому випадку, при цьому кожного разу його рішення може бути різним. Це може призвести до того, що за неправомірну вигоду посадова особа певного державного органу буде діяти так в інтересах зацікавленої в цьому сторони.

Ми вказали лише на найпоширеніші способи закріплення надмірних дискреційних повноважень у положеннях законопроєкту. Проте, крім них, є ще й інші «червоні прапорці» цього корупціогенного фактора (перелік не є вичерпним):

1. Відсутність контролю за здійсненням повноважень або відповідальності за можливі зловживання під час їх здійснення.

Тобто, ситуація, коли з положень законопроєкту неможливо визначити поріг перевищення дискреційних повноважень (фактично вони є необмеженими) і відповідно неможливо при‑ тягнути посадову особу до відповідальності за перевищення таких повноважень.

2. Відсутність критеріїв обрання між мінімальною та максимальною санкцією (відповідальністю) за одне й те саме правопорушення.

Інакше кажучи, встановлення надто низького мінімального порога санкції та надто великого максимального порога санкції без визначення критеріїв її розрахунку. Наприклад, встановлення штрафу в межах 100‑10000 грн за одне порушення, з можливістю посадовій особі самостійно, на власний розсуд визначати конкретний його розмір.

3. Недоцільність встановлення дискреційних повноважень з огляду на практику правозастосування у відповідній сфері.

Законопроєкт надає дискреційні повноваження тоді, коли суспільні відносини вимагають чіткого закріплення прав і обов’язків суб’єкта владних повноважень. Наприклад, надання можливості диспетчеру екстреної служби на власний розсуд реагувати на повідомлення про мінування.

4. Неможливість зі змісту норми встановити випадки можливого перевищення меж розсуду за відсутності відповідальності за таке перевищення.

Тобто, ситуація, коли з положень законопроєкту неможливо визначити поріг дискреційних повноважень (фактично, вони є необмеженими) і, відповідно, неможливо притягнути поса‑ дову особу до відповідальності за перевищення таких повноважень.

ЯК ЦЬОГО УНИКНУТИ ТА ЯК ЦЕ ВИПРАВИТИ?

1. Встановлюйте, якщо це можливо, один варіант поведінки або чіткі умови та критерії для вибору певного варіанта поведінки.
2. Чітко встановлюйте строки, форми та підстави ухвалення певних рішень чи відмови від їх ухвалення.
3. Встановлюючи дискреційні повноваження, передбачайте механізми перевірки та контролю за їх здійсненням, визначайте випадки, які чітко вказують на перевищення наданих повноважень, передбачте підстави відповідальності; аналізуйте практику реалізації вже наданих дискреційних повноважень у сфері регулювання законопроєкту.
4. Обґрунтуйте мету встановлення дискреційних повноважень шляхом відображення в законопроєкті (додатках) необхідності, доцільності та підстави надання уповноваженому органу чи особі можливості діяти на власний розсуд, обираючи варіант можливої поведінки.
5. Уникайте використання оцінних понять, мовленнєвих конструкцій чи інших положень, що можуть тлумачитися довільно.

Неналежне регулювання підзаконними актами є ще одним доволі поширеним корупціогенним фактором у законопроєктах із більшості сфер.

ЩО ЦЕ?

Подібно до дискреції, регулювання підзаконними НПА часто є необхідним інструментом. Він є незамінним під час реалізації механізму розподілу влади та ефективного державного регулювання суспільних відносин. Саме підзаконними НПА встановлюються ті процедури, порядки та правила, які недоцільно прописувати в законі, аби його не перевантажувати. Предмет регулювання підзаконними НПА є вужчим, деталізованішим і більш спеціальним.

Водночас у випадках, коли закон віддає «на відкуп» основні питання регулювання, можуть виникнути корупційні ризики. Наприклад, за умов, коли в законопроєкті відсутні загальні орієнтири підзаконного регулювання; коли нормами законопроєкту передбачається надмірна кількість посилань на підзаконні нормативно-правові акти; або коли в законопроєкті не врегульовані питання, які можуть регулюватися виключно законом.

Важливо, що вимоги до підзаконних НПА є нижчими, ніж вимоги до законів. Державний орган, який розробляє підзаконний НПА, може на власний розсуд (або на розсуд окремих посадових осіб) ввести до його тексту положення, яке лобіюватиме інтереси певних груп або міститиме корупційні ризики. Більше того, процес розроблення підзаконних НПА є менш публічним, ніж процес розгляду законопроєктів. Такі НПА часто перебувають поза увагою спільноти та громадської антикорупційної експертизи.

Приклад

Широко відома корупційна схема у сфері реєстрації інформації зі звітів про оцінку об’єктів нерухомості, яка діяла з кінця 2017 року, передбачала, що інформацію про вартість май‑ на перед продажем треба було вносити до електронної бази Фонду держмайна виключно через авторизовані електронні майданчики за 500‑1800 грн за об’єкт, що приносило бене‑ фіціарам близько 500 млн грн щороку. Водночас існування цих платних посередників для до‑ ступу до державної бази даних звітів про оцінку нерухомості частково стало можливим завдяки регулюванню підзаконними НПА. Саме Кабінет Міністрів України закріпив плат‑ ність таких послуг.

ЯК ВИЯВИТИ КОРУПЦІОГЕННИЙ ФАКТОР У ЗАКОНОПРОЄКТІ?

«Червоними прапорцями» цього корупціогенного фактора є:

1. Встановлення можливості підзаконного регулювання питань, які підлягають визначенню виключно законами, згідно зі ст. 92 Конституції України, а також Законами України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», «Про адміністративні послуги» та «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Цей «червоний прапорець» корупціогенного фактора насправді не потребує детального пояснення, оскільки регулювання певних питань на рівні закону є вимогою Конституції України та вказаних законів. Проте положення, які суперечать таким вимогам, можна доволі часто знайти в зареєстрованих законопроєктах.

2. Встановлення в нормах законопроєкту надмірної кількості посилань на підзаконні нормативноправові акти.

Цей недолік є доволі поширеним під час розроблення нових законів. Часто автори таких законопроєктів вказують на необхідність розроблення великої кількості підзаконних НПА, які регулюватимуть великий обсяг питань, віднесених до сфери дії цього закону. У таких випадках виникає ризик того, що підзаконне регулювання фактично замінить закон, а законопроєкт стане своєрідним «каталогом» посилань на підзаконні акти.

Таким чином, замість регулювання важливих для цієї сфери питань на рівні закону, матимемо його перенесення на підзаконний рівень. Це не гарантує, що державні органи будуть розробляти підзаконні НПА відповідно до цього закону і без певних положень, що йому суперечитимуть.

3. Встановлення в нормах законопроєкту посилань на невизначене коло підзаконних нормативно-правових актів.

Цей недолік є поширеним як у чинному законодавстві, так і в законопроєктах. Найчастіше він має вираження в таких конструкціях, як «відповідно до законодавства», «інші, передбачені законом» тощо. Такі формулювання не лише позбавляють закон правової визначеності, а й передбачуваності – невідомо, який орган, у які строки, на якій підставі може розробити підзаконне регулювання, яке може змінювати сутність закону.

Крім вказаних індикаторів корупціогенності, цей корупційний фактор можна розпізнати за:

1. відсутністю в законопроєкті загальних положень щодо правового статусу учасників суспільних відносин, які є предметом регулювання цього законопроєкту (якщо це не встановлено в чинних законах) тощо; характерно для законопроєктів, які регулюють створення нового суб’єкта владних повноважень, але не визначає його правовий статус;
2. у законопроєкті не вказано суб’єктів, відповідальних за розроблення підзаконних нормативно-правових актів та/або суб’єктів, відповідальних за узгодження підзаконних нормативно-правових актів з цим законопроєктом;
3. відсутність у законопроєкті строків вчинення дій та/або прийняття рішень повноважними на це суб’єктами (якщо це не встановлено в чинних законах);
4. неможливість чіткого встановлення переліку підзаконних актів, які мають бути розроблені на підставі цього законопроєкту, та/або строку розроблення таких підзаконних нормативно-правових актів;
5. відсутність вказівок на необхідність розроблення/узгодження нормативно-правових актів, що перебувають у сфері регулювання цього законопроєкту, якщо такі зміни/узгодження необхідні.

ЯК ЦЬОГО УНИКНУТИ ТА ЯК ЦЕ ВИПРАВИТИ?

1. Встановіть на рівні закону всі положення, які підлягають визначенню виключно законами, згідно зі ст. 92 Конституції України, а також Законами України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», «Про адміністративні послуги» та «Про ліцензування видів господарської діяльності».
2. Визначте в законопроєкті статус учасників суспільних відносин, які є предметом регулювання цього законопроєкту (якщо це не встановлено в чинних законах).
3. Урегулюйте на рівні законопроєкту всі аспекти правового регулювання, які можливо встановити на рівні закону.
4. Визначте суб’єктів, які відповідальні за розроблення підзаконних нормативно-правових актів, та/або суб’єктів, відповідальних за узгодження підзаконних нормативно-правових актів із цим законопроєктом.
5. Встановіть чіткий перелік підзаконних нормативно-правових актів, які мають бути розроблені на підставі цього законопроєкту, та строки розроблення цих підзаконних нормативно-правових актів.
6. У разі потреби підзаконного регулювання, передбачте межі такого регулювання та важливі положення, які мають бути передбачені в підзаконному НПА, у законі.
7. Уникайте використання словосполучень «відповідно до законодавства», «відповідно до закону/ів», «відповідно до нормативно-правових актів», «на підставах і в порядку, визначених уповноваженим органом».
8. Проаналізуйте, чи призведе таке регулювання до виникнення корупційних ризиків у цій сфері.

Корупціогенні фактори, які стосуються недоліків публічних процедур, посідають друге місце серед найпоширеніших корупціогенних факторів у законопроєктах. Під публічними процедурами ми розуміємо порядок здійснення будь-яких владних управлінських функцій державними органами у відносинах із фізичними та юридичними особами приватного права.

Ця група факторів лежить по інший бік неправильного регулювання повноважень посадових осіб, адже стосується приватних осіб – їхніх обов’язків, прав і механізму їх реалізації.

НАЗК

Експерти Національного агентства виявили 38 корупціогенних факторів, пов’язаних із недоліками публічних процедур.

У середньому майже кожен висновок НАЗК вказує на корупціогенні фактори із вказаної групи.

КОМІТЕТ

Комітет 26 разів вказав на недоліки публічних процедур як причину визнання законопроєкту таким, що не відповідає вимогам антикорупційного законодавства. Кожен третій негативний висновок Комітету вказує на корупціогенний фактор, пов’язаний із недоліками публічних процедур.

ГРОМАДСЬКІСТЬ

ІЗІ 79 разів поклав в основу негативного висновку корупціогенний фактор із цієї групи. У середньому кожен другий негативний висновок ІЗІ вказує на корупціогенний фактор, пов’язаний із недоліками публічних процедур.

На практиці недоліки публічних процедур найчастіше призводять до надання й отримання неправомірної вигоди за спрощення чи пришвидшення прийняття / неприйняття певних управлінських рішень. Часто такі недоліки сприяють поширенню так званої адміністративної та побутової корупції.

Саме тому регламентація вказаних публічних процедур має мінімізувати корупційні ризики, бути максимально прозорою та передбачуваною.

ДО НАЙПОШИРЕНІШИХ КОРУПЦІОГЕННИХ ФАКТОРІВ ЦІЄЇ ГРУПИ НАЛЕЖАТЬ:

нечітка регламентація прав, обов’язків та відповідальності фізичних та юридичних осіб приватного права під час здійснення публічних процедур;

створення надмірних обтяжень чи штучних перешкод для отримувачів адміністративних послуг.

ЩО ЦЕ?

Нечітка регламентація прав, обов’язків та відповідальності фізичних та юридичних осіб приватного права під час здійснення публічних процедур є доволі поширеним корупціогенним фактором, який характерний для законопроєктів із більшості сфер. Він стосується ситуацій, коли права, обов’язки та відповідальність приватних осіб закріплено нечітко, зокрема, коли з певного положення неможливо зрозуміти, коли і за що виникає юридична відповідальність, а також обсяг і момент виникнення прав та обов’язків.

Слід зазначити, що, згідно з практикою ЄСПЛ, вказані ситуації є порушенням вимоги якості закону, а отже й порушенням прав людини.

Яскравим прикладом нечіткої регламентації прав фізичних осіб, що призводить до вчинення корупційних правопорушень, є безоплатне отримання земель:

«Згідно із законом кожен громадянин Украни має право одержати безоплатно у власність від держави або територіально громади до 6 земельних ділянок в будьякому куточку Украни. Але, на противагу іншим суб’єктивним правам громадян Украни, право безоплатно приватизаці у повні мірі не забезпечене ані ефективними правовими механізмами обов’язкової реалізації, ані достатньою кількістю земель, що можуть бути перерозподілені. Натомість інститут безоп‑ латної приватизації земель став інструментом для поширення корупціних практик та тіньо‑ вого перерозподілу цінних державних та комунальних земель».

ЯК ВИЯВИТИ КОРУПЦІОГЕННИЙ ФАКТОР У ЗАКОНОПРОЄКТІ?

«Червоними прапорцями» цього корупціогенного фактора є:

1. Відсутність реального механізму реалізації права.

Про відсутність реального механізму реалізації права можемо говорити у випадках, коли законопроєктом передбачено певні права особи, гарантії таких прав тощо, проте на практиці особа через об’єктивні причини не може такими правами скористатися. Найчастіше такий чинник виражається або в «декларативності» закону без чіткого механізму, за яким можна скористатися своїм правом, або ж навпаки – занадто ускладненою процедурою. Тому корупціогенним фактором буде не конкретна норма, а комплекс норм, який можливо виправити суттєвим допрацюванням змісту законопроєкту. Найчастіше цей фактор пов’язаний з дискрецією, надмірним підзаконним регулюванням, прогалинами.

2. Безпідставне покладення обов’язків на фізичних осіб або юридичних осіб приватного права та нечітке формулювання обов’язку фізичної особи або юридичної особи приватного права.

Під безпідставним покладанням обов’язків на приватних осіб слід розуміти випадки, коли на приватних осіб покладаються обов’язки, виконання яких не зумовлено необхідністю суспільних відносинчи іншими об’єктивними факторами. Натомість під нечітким формулюванням обов’язку розуміються ситуації, коли обов’язки приватних осіб неможливо ясно визначити з положення закону.

Такі положення призводять до можливості невиправданого втручання у права приватних осіб і, як наслідок, сприяють вчиненню корупційних правопорушень.

3. Закріплення обов’язку, який об’єктивно неможливо виконати.

Під обов’язком, який неможливо виконати, слід розуміти ситуації, коли законопроєктом пропонується зобов’язати приватних осіб здійснити те, що фактично нереально виконати, зважаючи на об’єктивні обставини.

На наявність у тексті законопроєкту вказаного корупціогенного фактора можуть також вказувати:

1. відсутність реальної можливості здійснення впливу фізичної особи або юридичної особи приватного права на перебіг публічної процедури, зокрема відсутність або недосконалість реалізації права бути вислуханим, надавати матеріали, інформацію, докази, оскаржувати рішення тощо;
2. нечітке формулювання умов, за яких здійснюється обмеження прав (втручання у права);
3. відсутність можливості чітко та однозначно відмежувати правомірну поведінку від неправомірної;
4. відсутність можливості чітко визначити суб’єкта, який несе юридичну відповідальність за вчинення правопорушення.

ЯК ЦЬОГО УНИКНУТИ ТА ЯК ЦЕ ВИПРАВИТИ?

1. Встановіть механізми та процедуру, за яких можлива реальна реалізація передбаченого права (охоплено увесь правовий механізм).
2. Передбачте норми, якими надається реальна можливість впливати на перебіг публічної процедури.
3. Усуньте норми, якими на фізичних чи юридичних осіб приватного права безпідставно покладаються додаткові обов’язки або встановлюються обов’язки, які об’єктивно неможливо виконати.
4. Встановіть чітку регламентацію обов’язків, які покладаються нафізичних осіб або юридичних осіб приватного права.
5. Визначте чіткі умови, за яких може бути здійснене обмеження прав (втручання у права).
6. Встановіть межі та критерії відмежування правомірної поведінки від неправомірної.
7. Закріпіть положення, які дають змогу визначити суб’єкта, який несе юридичну відповідальність за вчинення правопорушення.
8. Встановіть розумний часовий проміжок між офіційним оприлюдненням закону і набранням ним чинності, із дотриманням принципу передбачуваності законодавчих змін.

ЩО ЦЕ?

Цей корупціогенний фактор стосується вужчої категорії – адміністративних послуг (результат здійснення владних повноважень суб’єктом надання адміністративних послуг за заявою фізичної або юридичної особи, спрямований на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов’язків такої особи відповідно до закону (п. 1 ст. 1 ЗУ «Про адміністративні послуги»).

Недоліки в регламентації надання адміністративних послуг здатні призводити до корупційних ризиків, а створення надмірних обтяжень чи штучних перешкод для отримувачів адміністративних послуг сприяє виникненню та поширенню так званої адміністративної та побутової корупції.

На практиці це створює штучні бар’єри в процесі реалізації отримувачами адміністративних послуг своїх прав, призводить до втрати часу на отримання того чи іншого документа або ж втрати додаткових матеріальних ресурсів. Такі законодавчі обмеження сприяють тому, що фізичній чи юридичній особі простіше отримати бажані адміністративні послуги корупційним шляхом для економії своїх ресурсів. Найпоширенішим видом такої корупції є надання чи обіцянка надання неправомірної вигоди.

Приклад

Створення надмірних обтяжень чи штучних перешкод для отримання адміністративної послуги є доволі поширеною корупційною практикою врегіонах. Найчастіше це призводить до надання / отримання неправомірної вигоди. У посібнику «100 корупційних схем в регіонах України» експерти виділяють таку схему під час розміщення реклами:

«Ускладнена процедура отримання дозволів для розміщення зовнішньої реклами спонукає підприємців шукати альтернативні шляхи або звертатись до посередників, які у плату завласні послуги включають відповідні витрати нанеправомірну вигоду. Такими ускладнен‑ нями можуть бути, зокрема, штучні обмеження для розміщення певних типів чи форматів рекламних конструкцій (наприклад, заборона розміщувати малі конструкції). Самі ж місця для розміщення рекламних засобів розподіляються непрозоро, що в сукупності призводить до обмеження конкуренції, зменшення кількості розповсюджувачів реклами та зростання вартості її розміщення для замовників».

Автори наголошують, що така схема є можливою завдяки недолікам законодавства.

ЯК ВИЯВИТИ КОРУПЦІОГЕННИЙ ФАКТОР У ЗАКОНОПРОЄКТІ?

«Червоними прапорцями» цього корупціогенного фактора є:

1. Запровадження правил і процедур, які вимагають невиправданих витрат ресурсів та часу, або невідповідність розміру плати за адміністративні послуги економічно обґрунтованим витратам, пов’язаним з їх наданням (неспівмірність блага і витрачених ресурсів на його отримання).

Вказані два «червоні прапорці» цього корупціогенного фактора фактично роблять отримання адміністративних послуг настільки складним та затратним, що вигідніше їх уникати. Встановлення правил та процедур, які вимагають великих витрат ресурсів чи часу, або ситуація, коли вартість отримання певної адміністративної послуги є вищою від потенційних вигід, призводять до вчинення корупційних правопорушень. Отримувачу такої адміністративної процедури зручніше надати неправомірну вигоду посадовій особі, ніж витрачати свої ресурси на отримання певної послуги.

У таких ситуаціях корупція є лакмусовим папірцем надмірної бюрократизації та неякісних процедур надання адміністративних послуг.

2. Запровадження правил і процедур, унаслідок яких збільшується кількість безпосередніх контактів між отримувачем та надавачем адміністративних послуг.

Цей «червоний прапорець» корупціогенного фактора дуже тісно пов’язаний з іншим – відсутністю можливості подання та отримання необхідних документів в електронній формі як альтернативного способу взаємодії між отримувачем та надавачем адміністративної послуги.

Мінімізація контактів надавача та отримувача адміністративної послуги може істотно знизити рівень побутової корупції. Найкращим механізмом для цього є запровадження електронних альтернативних каналів отримання такої послуги.

3. Встановлення невичерпного переліку документів та/або вимог до документів, необхідних для отримання адміністративної послуги, та невизначення граничного строку надання адміністративної послуги.

Вказані вище два індикатори корупціогенного фактора є доволі подібними та часто трапляються разом. На практиці такі положення порушують принцип юридичної визначеності та роблять закон непередбачуваним. Більше того, якщо певне положення закону не встановлює вичерпного переліку документів або вимог до них чи не вказує строк надання адміністративної послуги, це призводить до надання надмірної дискреції суб’єкту владних повноважень.

Це потенційно дозволить державному органу самостійно і в кожному конкретному випадку встановлювати вказані вище вимоги та строки, що також відкриває великі можливості для вчинення корупційних правопорушень.

Крім того, індикаторами цього корупціогенного фактора є:

1. Запровадження правил і процедур, яких неможливо дотримуватися внаслідок об’єктивних обставин.

Тобто, випадки, коли законопроєктом передбачено певні правила та процедури, яких з огляду на реальний стан речей неможливо дотримуватися. Наприклад, законопроєкт передбачає надання документів кількарічної давнини для отримання адміністративної послуги, проте обов’язку зберігати такі документи не було встановлено.

2. Поділ однієї адміністративної послуги на декілька платних послуг або встановлення необхідності отримання супутніх платних послуг.

Тобто, ситуації, коли в законопроєкті фактично поділяють одну адміністративну послугу на декілька. Наприклад, передбачено оплату за бланк довідки та оплату за її заповнення.

1. Орієнтація не на надання публічних послуг фізичним чи юридичним особам, а на формальне дотримання процедури (формалізм, завищення формальних вимог).

Тобто, встановлення законопроєктом суворих необґрунтованих перешкод для отримання адміністративної послуги, які фактично замінюють надання послуги на дотримання встановлених процедур. Наприклад, встановлення законопроєктом, що заява на отримання довідки має бути написана на кольоровому бланку відповідного органу.

2. Необхідність подання інформації, до якої надавач адміністративної послуги має доступ, зокрема даних, що містяться в реєстрах, кадастрах та інформаційних системах чи електронних базах даних.

Тобто, випадки, коли законопроєктом передбачено необхідність надати органу публічної влади інформацію, якою він розпоряджається або до якої він має доступ. Наприклад, надання довідки про несудимість під час подання документів для участі в конкурсі на посаду поліцейського.

ЯК ЦЬОГО УНИКНУТИ ТА ЯК ЦЕ ВИПРАВИТИ?

1. Максимально спрощуйте правила і процедури задля оптимізації ресурсів та часу, які витрачаються для отримання адміністративної послуги (але з урахуванням ЗУ «Про адміністративні послуги»).
2. Змінюйте правила і процедури для мінімізації, де це можливо, безпосереднього контакту між отримувачем та надавачем адміністративних послуг.
3. Передбачте можливість подання та отримання необхідних документів в електронній формі як альтернативного способу взаємодії між отримувачем та надавачем адміністративної послуги.
4. Перегляньте правила та процедуру, яких неможливо дотримуватися внаслідок об’єктивних обставин, та вилучіть їх із положень законопроєкту.
5. Вилучіть норми, згідно з якими одна адміністративна послуга надається як декілька платних адміністративних послуг.
6. Вилучіть норми, якими отримувач адміністративної послуги фактично зобов’язаний отримувати супутні платні послуги.
7. Вилучіть норми, якими завищуються формальні вимоги до одержувачів адміністративних послуг.
8. Передбачте в нормах чіткий перелік документів, необхідних для отримання адміністративної послуги.
9. Вилучіть норми, якими передбачена необхідність подання інформації, до якої надавач адміністративної послуги має доступ, зокрема даних, що містяться в реєстрах, кадастрах та інформаційних системах чи електронних базах даних.
10. Встановіть економічно обґрунтовану плату за отримання адміністративної послуги.
11. Передбачте право на ефективне оскарження рішення суб’єкта надання адміністративної послуги.
12. Визначте платні та безоплатні послуги.
13. Визначте граничний строк надання адміністративної послуги.

Регулювання внутрішньої діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування – це визначення та впорядкування діяльності таких органів.

Цю групу корупціогенних факторів окремо не виділяють Методології НАЗК та Міністерства юстиції. Саме тому складно виокремити статистику щодо їх поширеності. Хоча ці фактори не стосуються взаємодії держава – особа, вказані нижче корупціогенні фактори є доволі небезпечними і можуть призвести до реальних корупційних ризиків.

Найчастіше корупціогенні фактори під час такого регулювання виникають за спроби регламентації важливих моментів внутрішньої діяльності органу або порядку доступу до служби у ньому. Насамперед мова йде про регулювання законопроєктами порядку доступу до зайняття посад у таких органах, звільнення з них чи порядку доступу до наявної в певного органу інформації.

ДО НАЙПОШИРЕНІШИХ ФАКТОРІВ ЦІЄЇ ГРУПИ НАЛЕЖАТЬ:

• зменшення рівня прозорості та відкритості в діяльності відповідного органу;
• недоліки процедур добору на вакантні посади у відповідному органі та недоліки регулювання підстав і процедури звільнення посадових чи службових осіб.

ЩО ЦЕ?

Відкритість та прозорість будь-якого органу публічної влади є однією з основних гарантій ефективної реалізації його функцій. Належний рівень відкритості та прозорості державного органу дає змогу контролювати його діяльність не тільки іншим державним органам, але й громадськості. Відповідно, кожен може перевірити: коли, на що і як було витрачено кошти з державного бюджету; хто обіймає відповідальні державні посади; чи ефективно реалізуються надані повноваження тощо. Натомість зменшення рівня прозорості діяльності відповідного органу дозволяє органам державної влади приховувати свою діяльність від громадян. Це, своєю чергою, створює великі можливості для поширення корупції в діяльності відповідного органу.

ЯК ВИЯВИТИ КОРУПЦІОГЕННИЙ ФАКТОР У ЗАКОНОПРОЄКТІ?

1. Встановлення законопроєктом обмеженого доступу до публічної інформації, яка перебуває в розпорядженні відповідного органу або яка підлягає обов’язковому опублікуванню без належного на це обґрунтування.

Одним із видів такого обмеження є встановлення періоду, у який запити на доступ до публічної інформації не розглядаються або розглядаються у строки більші, ніж передбачено Законом, без належного обґрунтування.

Інакше кажучи, будь-яке необґрунтоване обмеження доступу доінформації, якою володіє державний орган і яка у разі розкриття не спричинить небезпеки для держави чи громадян, є корупціогенним фактором. Особливо це стосується інформації щодо всіх витрат і доходів такого органу, його штату, результатів діяльності тощо. Приховування від громадськості таких відомостей дає змогу уникнути громадського контролю за діяльністю органу та приховати можливу корупцію.

2. Зменшення періодичності та/або обсягу звітування відповідним органом перед громадськістю.

Звітування державного органу є можливістю показати громадськості результати своєї роботи та розповісти про подальші плани. Для тих суб’єктів владних повноважень, які працюють ефективно і доброчесно, звітування є можливістю привернути увагу до своєї роботи та розповісти про свої надбання та подальші стратегічні цілі, чим збільшити легітимність своєї діяльності та отримати суспільну підтримку й довіру.

Натомість зменшення періодичності звітування або його усунення не дадуть змоги громадськості оцінити роботу певного органу. Фактично йдеться про роботу, яку суспільство оплачує зі свого гаманця у вигляді податків. Усунення звітування не тільки негативно впливає на ефективність, але й відкриває можливості для приховування певної інформації, яка може свідчити про незаконну діяльність окремих посадових осіб.

3. Зниження, порівняно з передбаченим у чинному законодавстві, ступеня безпосередньої участі громадян у діяльності відповідного органу без належного обґрунтування та/ або звуження ступеня впливу на діяльність відповідного органу з боку громадських рад (рад громадського контролю, громадських дорадчих, консультативних органів громадськості тощо).

ЯК ЦЬОГО УНИКНУТИ ТА ЯК ЦЕ ВИПРАВИТИ?

1. Уникайте норм, якими передбачається обмеження доступу до публічної інформації, яка перебуває в розпорядженні відповідного органу.
2. Уникайте норм, якими встановлюється період, у який запити на доступ до публічної інформації не розглядаються або розглядаються у строки більші, ніж передбачено Законом.
3. Уникайте норм, якими обмежується обсяг публічної інформації, яка підлягає обов’язковому опублікуванню та перебуває в розпорядженні відповідного органу.
4. Встановлюйте норми, якими опублікуванню підлягатиме максимальний обсяг інформації про діяльність органу.
5. Встановлюйте норми, якими збільшується періодичність та обсяг звітування відповідного органу перед громадськістю.
6. Встановлюйте норми, якими передбачаються реальні механізми участі та впливу громадян, громадських рад у діяльності відповідного органу.
7. Проаналізуйте супровідні документи до законопроєкту та визначте, чи є таке обмеження обґрунтованим; чи відповідає таке обмеження вказаному обґрунтуванню; чи буде воно пропорційним праву громадськості на вільний доступ до інформації.
8. Проаналізуйте, чи існує реальна практична проблема, яка спонукає обмежити чи скасувати участь громадськості в діяльності органу; чи можна вирішити цю проблему інакше.

ЩО ЦЕ?

Професійні керівники державних органів, обрані за прозорою процедурою, є однією з гарантій незалежності та ефективності діяльності самого органу. Недоліки процедури добору чи звільнення з посад у відповідних державних органах несуть значні корупційні ризики і спонукають до вчинення корупційних правопорушень, найчастішим проявом яких є надання чи отримання неправомірної вигоди за призначення або звільнення окремих осіб з політичних або особистих мотивів. Тому такі процедури повинні бути достатньо прозорими, аби забезпечити високий рівень суспільної довіри та легітимності процесу, виключаючи можливість використання корупційних практик.

ЯК ВИЯВИТИ КОРУПЦІОГЕННИЙ ФАКТОР У ЗАКОНОПРОЄКТІ?

1. Відсутність процедури добору (конкурсу) на керівні посади у відповідному органі у разі, коли її запровадження є необхідним.

Цей індикатор корупціогенного фактора не потребує особливого обговорення, оскільки необхідність у прозорому доборі керівників державних органів є аксіомою і однією з основних гарантій ефективності роботи державного органу. Такі вимоги встановлює Закон України «Про державну службу». Водночас законопроєкти нерідко передбачають власні процедури призначення керівників державних органів.

Обов’язковий прозорий конкурс має бути запроваджений на посади, які потребують високої кваліфікації та/або спеціальних знань, належать до посад із високим корупційним ризиком та відповідальністю тощо.

2. Закріплення можливості встановлення додаткових умов та/або етапів для кандидатів, які беруть участь у доборі (конкурсі) на зайняття вакантних посад у відповідному органі.

Йдеться про ситуації, коли законопроєкт надає можливість відповідному державному органу запроваджувати додаткові етапи конкурсу поряд із вже встановленими. Такі положення можуть призводити до встановлення необмеженої кількості непотрібних етапів для поліпшення результатів певних кандидатів чи, навпаки, погіршення результатів «непотрібних» кандидатів.

3. Звуження передбачених законом гарантій незалежності керівників державних органів.

Гарантії незалежності керівників окремих державних органів забезпечуються, зокрема, через визначення вичерпного переліку підстав для дострокового припинення їхніх повноважень, які усувають можливості політично мотивованого звільнення.

У разі відсутності такого механізму, питання щодо звільнення особи може бути порушено в будьякий момент. Отже, особа, що обіймає посаду без необхідних гарантій, перебуватиме під постійним впливом особи (чи групи осіб), яка може ініціювати її звільнення. Як наслідок, такі посади ставатимуть «ручними» і можуть використовуватися для неправомірних цілей. Водночас для балансування таких гарантій для деяких органів визначають особливий контроль за їхньою діяльністю (звітів, аудитів ефективності тощо).

Крім вказаних «червоних прапорців», індикаторами цього корупціогенного фактора можуть бути:

1. положення законопроєкту, які передбачають оцінювання виконання посадовою особою своїх обов’язків, результати якого можуть стати підставою звільнення цієї особи з посади, без визначення критеріїв, методології та процедури такого оцінювання;
2. відсутність у законопроєкті вичерпного переліку підстав звільнення особи;
3. відсутність вичерпного переліку вимог до кандидатів на зайняття вакантних посад у відповідному органі, відсутність чіткого переліку документів та їх форми, які повинні надати кандидати для участі в доборі (конкурсі) на зайняття вакантної посади у відповідному органі;
4. встановлення неоднакових процедур добору (конкурсу) або зміни процедури під час проведення добору кандидатів на зайняття вакантних посад у відповідному органі під час проведення одного й того самого конкурсу;
5. зменшення рівня впливу на процедуру добору (конкурсу) з боку громадськості (рад громадського контролю, громадських дорадчих, консультативних органів громадськості тощо).

ЯК ЦЬОГО УНИКНУТИ ТА ЯК ЦЕ ВИПРАВИТИ?

1. Визначте процедуру добору (відкритого конкурсу) на посади у відповідному органі за об’єктивної можливості її проведення за окремою процедурою.
2. Визначте в законопроєкті чіткий перелік вимог до кандидатів та чіткий перелік документів, які мають надати кандидати для участі в доборі (конкурсі) на зайняття вакантних посад у відповідному органі.
3. Уникайте норм, які дозволяють на підзаконному рівні передбачати додаткові умови та/або етапи для кандидатів, які беруть участь у доборі (конкурсі) на зайняття посад у відповідному органі.
4. Закріпіть положення, які дозволяють громадськості там, де це можливо, брати участь у процедурі добору (конкурсі) з можливістю впливати на його результати.
5. Передбачте в законопроєкті вичерпний перелік підстав звільнення особи.
6. Передбачте можливість для особи, щодо якої проводиться службове (внутрішнє) розслідування, викласти свою версію щодо обставин, які перевіряються.
7. Визначте в законопроєкті критерії, методології та процедури оцінювання виконання посадовою особою своїх обов’язків.
8. Встановіть норми, якими забезпечуються гарантії незалежності для керівників державних органів.

Поряд із «класичними» корупціогенними факторами існують недоліки законопроєктів, які теж здатні сприяти виникненню корупційних ризиків. Це, зокрема, техніко-юридичні недоліки законопроєкту та процедурні недоліки. Наявність таких недоліків може бути причиною негативного висновку за результатами проведеної антикорупційної експертизи.

КОМІТЕТ

Юридична колізія, прогалина чи процедурні недоліки 37 разів були виявлені Комітетом в аналізованих законопроєктах.

Корупціогенний фактор із цієї групи був підставою надання негативного висновку в кожному другому проєкті закону, на який було надано негативний висновок.

НАЗК

НАЗК виявило 26 недоліків, а саме юридичну колізію або прогалину.

У кожному другому з аналізованих проєктів законів експерти НАЗК виявили корупціогенний фактор із цієї групи.

ГРОМАДСЬКА ЕКСПЕРТИЗА

33 рази ІЗІ вказував на недоліки законопроєкту, як основу для визнання законопроєктів такими, що містять корупціогенні фактори.

Кожен п’ятий негативний висновок експертів ІЗІ містив посилання на корупціогенний фактор, пов’язаний із неналежним визначенням повноважень суб’єктів владних повноважень.

Техніко-юридичні недоліки проєкту закону полягають у хибах під час його написання. Вони можуть виявлятися в написанні норм чи окремих положень проєкту закону з порушенням правил законодавчої техніки. Процедурні недоліки – це недоліки, які виникають під час реєстрації законопроєкту у разі порушення вимог Регламенту ВРУ та інших Законів, які регламентують законотворчу діяльність.

Усі вказані недоліки є корупціогенними факторами в класичному розумінні, оскільки їх наявність не завжди зумовлена недоліками конкретної норми чи сукупності норм законопроєкту, однак, оскільки вони здатні сприяти виникненню корупційних ризиків, такі недоліки прирівнюються до корупціогенних факторів, їх потрібно виявити та усунути.

До таких корупціогенних факторів, зокрема, належать:

• юридична колізія;
• прогалина;
• процедурні недоліки.

ЩО ЦЕ?

Юридична колізія – це розбіжність (зокрема суперечність) між нормами права, які закріплені в законодавстві та регулюють одні й ті самі суспільні відносини.

Видами юридичної колізії є:

колізія між нормами всередині самого законопроєкту;

колізія між законопроєктом та чинним законодавством.

ЯК ВИЯВИТИ КОЛІЗІЮ У ЗАКОНОПРОЄКТІ?

«Червоними прапорцями» юридичної колізії є:

1. Формальна неузгодженість (суперечність) всередині однієї норми законопроєкту та формальна неузгодженість (суперечність) між різними нормами одного законопроєкту.

2. Формальна неузгодженість (суперечність) між нормами законопроєкту та нормами чинного законодавства, до якого не передбачається внесення змін.

ЯК ЦЬОГО УНИКНУТИ ТА ЯК ЦЕ ВИПРАВИТИ?

1. Проаналізуйте чинне законодавство (різного рівня), яке може регулювати правовідносини, які стосуються сфери вашого законопроєкту; передбачте в законопроєкті усі необхідні зміни до такого законодавства; у разі потреби (як вимагають окремі закони) підготуйте додатковий законопроєкт.
2. Перевірте власний законопроєкт на наявність внутрішніх суперечностей (такі помилки трапляються у разі внесення змін на фінальних етапах підготовки законопроєкту).
3. Узгодьте положення законопроєкту з Конституцією, чинними міжнародними зобов’язаннями та договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України.

ЩО ЦЕ?

Прогалина – це повна або часткова відсутність законодавчої регламентації певних суспільних відносин, що перебувають у сфері правового регулювання.

Прогалини найчастіше виникають тоді, коли законопроєкт передбачає нові механізми чи пропонує нове регулювання певних відносин, але прицьому нерегулює всіх важливих аспектів таких відносин.

ЯК ВИЯВИТИ ПРОГАЛИНУ У ЗАКОНОПРОЄКТІ?

«Червоними прапорцями» юридичної прогалини є:

1. Неврегульованість нормами законопроєкту суспільних відносин, що перебувають у сфері правового регулювання цього законопроєкту і потребують юридичного вирішення, якщо вказані відносини не врегульовані чинним законодавством.

Інакше кажучи, йдеться про ситуації, коли законопроєкт не передбачає всіх необхідних нюансів та елементів під час регулювання суспільних відносин. Як наслідок, виникають ситуації, коли під час застосування норм певні моменти залишаються на розсуд правозастосовних органів, які будуть заповнювати цю прогалину замість законодавця.

2. Відсутність у положеннях законопроєкту пропозицій внесення змін до чинного законодавства або прийняття нових законодавчих актів у зв’язку з набранням чинності законопроєктом.

Це доволі поширена ситуація, яка виникає тоді, коли законопроєкт регулює лише одну частину суспільних відносин, але при цьому не пропонує внести зміни до інших законів, які регулюють ті самі відносини.

ЯК ЦЬОГО УНИКНУТИ ТА ЯК ЦЕ ВИПРАВИТИ?

1. Комплексно проаналізуйте законопроєкт, змоделюйте можливі ситуації під час правозастосування запропонованих норм.
2. Якщо в законопроєкті передбачено встановлення нових функцій або повноважень, з’ясуйте, які органи чи суб’єкти будуть дотичні до їх реалізації. Внесіть відповідні зміни в законодавство, яке регулює їхній статус та діяльність.
3. За потреби зверніться до профільних стейкхолдерів (державних і недержавних).

ЩО ЦЕ?

Недотримання формальних вимог Реламенту ВРУ наразі є поширеною негативною практикою. Водночас під процедурними недоліками у цьому документі, ми маємо на увазі лише ті недоліки законопроєкту та/або супровідних документів до нього, що сприяють виникненню корупційних ризиків, зокрема з метою приховати справжні цілі законопроєкту або конфлікт інтересів під час його ініціювання, ухилитися від належної процедури його розгляду та прийняття тощо.

ЯК ВИЯВИТИ КОРУПЦІОГЕННИЙ ФАКТОР У ЗАКОНОПРОЄКТІ?

1. Невідповідність заходів, які пропонуються в законопроєкті, завданням законодавчих змін, які задекларовані в пояснювальній записці до відповідного законопроєкту, що може свідчити про неправдиві цілі і завдання прийняття законопроєкту;
2. Відсутність фінансово-економічного обґрунтування (включно з відповідними розрахунками) у разі, якщо прийняття законопроєкту призведе до зміни показників бюджету у сферах з високим рівнем корупції;
3. Невідповідність положень законопроєкту щодо внесення змін в інші закони положенням порівняльної таблиці до законопроєкту та інші недоліки супровідних документів до законопроєкту, які створюють невизначеності під час опрацювання законопроєкту парламентом (особливо під час підготовки законопроєкту до його розгляду у 2‑му читанні).

ЯК ЦЬОГО УНИКНУТИ ТА ЯК ЦЕ ВИПРАВИТИ?

1. Визначте в пояснювальній записці до законопроєкту обґрунтування необхідності його прийняття в цілому та всіх ключових змін у регулюванні зокрема. Переконайтесь, що запропоноване регулювання охоплює те, що закріплено в пояснювальній записці та не суперечить йому.
2. Усі законопроєкти повинні містити належне фінансово-економічне обгрунтування у разі, якщо прийняття законопроєкту призведе до зміни показників бюджету. Водночас особливу увагу слід звертати на законопроєкти, які можуть спричинити або передбачають зміни у фінансуванні суб’єктів у сферах з високим рівнем корупції.
3. Перевіряйте, чи відповідають положення законопроєкту порівняльній таблиці та іншим супровідним документам, особливо в частині внесення змін до інших законів; усуньте ці та будьякі інші недоліки або суперечності, які можуть створити невизначеності, спротворити за‑ пропоновані зміни або іншим чином ускладнити розуміння та опрацювання законопроєкту парламентом (особливо під час підготовки законопроєкту до розгляду у 2‑му читанні).

Ці практичні рекомендації не мають на меті розкрити питання підготовки законопроєктів відповідно до повного циклу законодавчого процесу – так званого «законодавчого процесу від початку до кінця. Зазначені у цьому розділі етапи підготовки законопроектів подаються в узагальнений спосіб та мають на меті надати лише орієнтовні підказки для зниження ризику закріплення корупціогенних факторів у фінальному тексті законопроєкту та його супровідних документах.

КРОК 1. ПІДГОТОВКА ЗАКОНОПРОЄКТУ

Перед початком розробки законопроекту зробіть таке:

1. Перевірте необхідність такого регулювання на рівні Закону. Переконайтеся, що визначені вами суспільні відносини є постійними (стабільними) або вони підпадають під дію ст. 92 Конституції України.
2. Проаналізуйте положення Конституції України, які регулюють виокремлені вами (або подібні) суспільні відносини, інші закони, підзаконні НПА, міжнародні договори, ратифіковані Україною. Цей крок допоможе вам уникнути можливих колізій та неконституційних норм у потенційному законі.
3. Проаналізуйте рішення Конституційного Суду та інших судів, практику правозастосування суспільних відносин, які регулюватиме ваш законопроєкт. Це дасть вам змогу зрозуміти всі недоліки чинного законодавства та допоможе сформувати вимоги до вашого законопроєкту.
4. Ініціюйте створення робочої групи, запросіть до неї представників зацікавлених організацій, представників державних органів, науковців та юристів, які спеціалізуються у сфері, яку регулюватиме ваш законопроєкт. Такий крок забезпечить не лише врахування інтересів усіх учасників суспільних відносин, а й допоможе уникнути прогалин та колізій.
5. Проаналізуйте інші законопроєкти в обраній вами сфері, які регулюють подібні правовідносини, на наявність негативних висновків Комітету, НАЗК, громадськості.
6. Після підготовки тексту законопроєкту детально розробіть:

• пояснювальну записку (з обґрунтованим поясненням необхідності прийняття вашого законопроєкту, особливо детально обґрунтуйте необхідність встановлення дискреційних повноважень, підзаконного регулювання тощо);
• фінансово-економічне обґрунтування (якщо ваш законопроєкт призведе до зміни показників бюджету) з відповідними розрахунками, особливо у сефрах з високими корупційними ризиками;
• інші передбачені Регламентом документи.

КРОК 2. ПЕРЕВІРТЕ ЗАКОНОПРОЄКТ НА НАЛЕЖНЕ ВИЗНАЧЕННЯ ПОВНОВАЖЕНЬ СУБ’ЄКТІВ ВЛАДНИХ ПОВНОВАЖЕНЬ.

Якщо ваш законопроєкт передбачає регулювання прав та обов’язків суб’єктів владних повноважень, переконайтеся в такому:

1. Чи передбачає ваш законопроєкт надання дискреційних повноважень органам державної влади?

Якщо так, то чи є такі повноваження необхідними для ефективної реалізації владних повноважень?

• Якщо такі повноваження є необхідними, то належним чином обґрунтуйте це і поясніть важливість таких повноважень та як вони сприятимуть ефективному функціонуванню державного органу.
• Встановіть гарантії від зловживань у разі використання дискреційних повноважень. Наприклад, чіткі критерії вибору одного із запропонованих варіантів поведінки чи вичерпний перелік підстав ухвалення певних рішень тощо.
• Встановіть конкретні межі дискреційних повноважень та відповідальність за їх перевищення. Визначте механізми перевірки та контролю за використанням дискреційних повноважень.
• Уникайте оцінних понять та мовленнєвих конструкцій чи положень, які можуть довільно тлумачитися.

2. Чи не дублюються надані вами повноваження державному органу з повноваженнями, які вже мають інші державні органи?

Якщо так, то необхідно чітко розподілити повноваження між цими ораганами, аби під час правозастосування не виникало питань щодо сфери відання кожного з органів, та передбачити відповідні зміни в інші закони.

3. Чи не містить ваш законопроєкт вимоги підзаконного регулювання?

Якщо так, то:

• переконайтеся, що таке регулювання не суперечить ст. 92 Конституції та Законам України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», «Про адміністративні послуги» та «Про ліцензування видів господарської діяльності»;
• переконайтеся, що таке регулювання є необхідним і не надаватиме органам державної влади можливість регулювати важливі для суспільних відносин питання на власний розсуд, ігноруючи цілі та завдання, визначені законопроєктом. Обґрунтуйте необхідність підзаконного регулювання;
• закріпіть гарантії від можливого недобросовісного підзаконного регулювання. Визначте основні аспекти певного питання, яке, згідно з проєктом закону, буде регулюватися підзаконними НПА;
• вкажіть конкретного суб’єкта, відповідального за підзаконне регулювання, а також перелік необхідних для розроблення (чи узгодження) підзаконних НПА разом із строками та порядком такого розроблення.

4. Чи передбачає ваш законопроєкт делегування повноважень іншим органам?

Якщо так, то:

• переконайтеся, що за такого делегування не знижується рівень можливого контролю за такими повноваженнями;
• дослідіть, чи суб’єкт, якому законопроєктом делеговані повноваження, має реальну можливість здійснювати ці повноваження (наявність матеріальних, фінансових та інших ресурсів);
• визначте, чи властиве для цього суб’єкта здійснення делегованого повноваження.

5. Чи передбачає ваш законопроєкт положення, щовикликають підвищений ризик виникнення конфлікту інтересів?

Якщо так, то встановіть чіткі правила поведінки та алгоритм дій щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

КРОК 3. ПЕРЕВІРТЕ ВАШ ЗАКОНОПРОЄКТ НА ВІДСУТНІСТЬ НЕДОЛІКІВ ПУБЛІЧНИХ ПРОЦЕДУР.

Якщо ваш законопроєкт регулює здійснення публічних процедур, переконайтеся в такому:

1. Чи чітко та зрозуміло виписані положення, які регламентують права та обов’язки фізичних та юридичних осіб під час здійснення публічних процедур?

Перевірте:

• Чи може суб’єктивне право приватної особи, передбачене вашим законопроєктом, бути реалізованим у реальному житті? Чи не існує об’єктивних перешкод для реалізації закріпленого вами права? Якщо такі перешкоди існують, потрібно урегулювати вказані питання для подальшої реалізації закріпленого права.
• Чи не передбачено вашим законопроєктом обов’язку, який через об’єктивні обставини неможливо виконати?
• Чи чітко та зрозуміло визначено обов’язки осіб приватного права або умови обмеження їхніх прав?
• Чи передбачено проєктом закону право фізичної та юридичної особи реально впливати на перебіг публічної процедури (право бути вислуханим, надати матеріали, оскаржити результат публічної процедури тощо)?
• Чи можливо з положень законопроєкту відмежувати правомірну поведінку від неправомірної та визначити суб’єкта, який нестиме відповідальність? 

2. Чи не створюють положення законопроєкту надмірних обтяжень чи штучних перешкод для отримувача адміністративної послуги?

Перевірте: 

• Чи не передбачено положеннями законопроєкту процедур, які вимагають невиправданих витрат ресурсів та часу або встановлюють надмірну плату за отримання такої послуги?

Переконайтеся, що особі вигідніше буде пройти певну адміністративну процедуру законним шляхом, аніж за допомогою корупції.

Переконайтеся, що встановлені вами правила або процедури можливо виконати, враховуючи всі об’єктивні обставини.

• Чи не вимагають положення вашого закону безпідставних контактів між отримувачем та надавачем адміністративної послуги?
• Якщо це можливо, передбачте отримання адміністративної послуги (або її частини) онлайн.
• Чи ви передбачили вичерпний та чіткий перелік необхідних документів та умов для отримання адміністративної послуги?

Переконайтеся, що надавачі послуги не зможуть довільно змінювати перелік необхідних документів (умов) чи вимог до них для отримання адміністративної послуги.

• Чи передбачено в проєкті закону чіткий строк надання адміністративних послуг? 

3. Чи не передбачені вашим законопроєктом необґрунтовані привілеї або пільги для певної групи осіб? Чи не дискримінують положення законопроєкту окремих осіб або групи осіб?

КРОК 4. ПЕРЕВІРТЕ ВАШ ЗАКОНОПРОЄКТ НА ПРАВИЛЬНІСТЬ РЕГУЛЮВАННЯ ВНУТРІШНЬОЇ ДІЯЛЬНОСТІ ОРГАНІВ ДЕРЖАВНОЇ ВЛАДИ ТА ОРГАНІВ МІСЦЕВОГО САМОВРЯДУВАННЯ

Якщо вашим законопроєктом регулюється внутрішня діяльність органів державної влади, вам треба переконатися в такому:

1. Чи передбачено законопроєктом зменшення періодичності та/або обсягу звітування відповідного органу перед громадськістю або зниження ступеня безпосередньої участі громадян у діяльності відповідного органу?

Якщо так, то переконайтеся, що таке зниження рівня прозорості відповідає принципу пропорційності між громадським інтересом та ефективною роботою органу.

Обґрунтуйте необхідність зниження періодичності звітування або зниження ступеня участі громадян у діяльності органу. Поясніть, який це матиме позитивний вплив на роботу відповідного органу. Переконайтеся, що такого позитивного впливу неможливо досягнути іншим способом.

2. Чи не обмежують положення закону доступу до публічної інформації, яка перебуває в розпорядженні відповідного органу або яка підлягає обов’язковому опублікуванню?

3. Чи не запроваджуються положенням законопроєкту призначення на керівні посади в державних органах?

Якщо так, то перевірте:

• Чи передбачено законопроєктом процедуру добору (відкритого конкурсу) на керівні посади?

Якщо так, то:

• Чи не передбачено додаткових умов та/або етапів для кандидатів, які беруть участь у доборі (конкурсі)?
• Чи передбачено законопроєктом вичерпний перелік вимог до кандидатів та чіткий перелік документів та їхні форми, які повинні надати кандидати?
• Чи не встановлює законопроєкт неоднакових процедур добору (конкурсу) кандидатів на зайняття вакантних посад у відповідному органі під час проведення одного й того самого конкурсу?
• Чи передбачено законопроєктом вичерпний перелік підстав звільнення особи з відповідної посади?

Якщо законопроєктом передбачено оцінювання виконання посадовою особою її обов’язків, результати якого можуть стати підставою звільнення цієї особи з посади, то:

• Чи не звужує положення законопроєкту передбачених законом гарантій незалежності керівників державних органів?

КРОК 5. ПЕРЕВІРТЕ ЗАКОНОПРОЄКТ НА ВІДСУТНІСТЬ ТЕХНІКО-ЮРИДИЧНИХ НЕДОЛІКІВ.

1. Переконайтеся чи не містить ваш законопроєкт юридичних колізій?

Після написання законопроєкту комплексно проаналізуйте його. Перевірте, чи не суперечать один одному положення вашого законопроєкту, особливо якщо довелося вносити зміни на останніх етапах підготовки законопроєкту.

Визначте положення, які регулюють суспільні відносини, що можуть регулюватися іншими законами. Перевірте такі закони та переконайтеся, що положення вашого законопроєкту не суперечать положенням відповідного закону

2. Чи не містить ваш законопроєкт юридичних прогалин?

Після написання законопроєкту проаналізуйте його положення. Змоделюйте декілька реальних ситуацій, які можуть виникнути під час застосування вашого законопроєкту. Переконайтеся, що ви врегулювали всі потенційні ситуації, які можуть виникнути під час правозастосування.

Якщо ваш законопроєкт, наприклад, передбачає надання нових повноважень певному існуючому державному органу, то переконайтеся, що законопроєктом передбачено внесення змін до закону, який регулює діяльність такого органу та інших законів, в яких можуть бути передбачені повноваження цього органу. Перевірте, чи ви передбачили всі необхідні зміни до чинного законодавства для реалізації вашого закону – і до загального, і спеціального.

У разі встановлення заборонних норм, переконайтесь, що законодавство передбачає можливість притягнення винних осіб довідповідальності – як вматеріальному, так іпроцесуальному законодавстві.

3. Чи не містить ваш законопроєкт процедурних недоліків?

Переконайтеся, що:

• Пояснювальна записка до законопроєкту містить обґрунтування необхідності не лише його прийняття в цілому, а й усіх ключових змін. Переконайтесь, що запропоноване регулювання охоплює те, що закріплено в пояснювальній записці та не суперечить йому. Інакше це викличе сумніви в правдивості задекларованої мети такого регулювання.
• Законопроєкт містить належне фінансово-економічне обгрунтування у разі, якщо прийняття законопроєкту призведе до зміни показників бюджету. Законопроєкти, які можуть спричинити або передбачають зміни у фінансуванні суб’єктів у сферах з високим рівнем корупції, повинні передбачати детальне пояснення та обгрунтування таких змін.
• Положення законопроєкту відповідають порівняльній таблиці та іншим супровідним документам, особливо в частині внесення змін до інших законів;
• Відсутні будь-які недоліки або суперечності між текстом законопроєкту та супровідними документами, які можуть створити невизначеності, спотворити суть запропонованих змін або іншим чином ускладнити розуміння та опрацювання законопроєкту парламентом.

КРОК 6. НАДАЙТЕ ВАШ ЗАКОНОПРОЄКТ ІНШИМ ОСОБАМ ДЛЯ ОТРИМАННЯ ЗАУВАЖЕНЬ, ПРОПОЗИЦІЙ ТОЩО.

Якщо ваш законопроєкт уже готовий, зверніться до осіб, чиї права та інтереси зачіпатиме ваш закон (стейкхолдерів). Це можуть бути профільні організації, об’єднання, асоціації, профспілки чи окремі фізичні або юридичні особи, які не брали участі в його розробленні.

Попросіть стейкхолдерів детально проаналізувати ваш проєкт закону на наявність потенційних проблем під час подальшого правозастосування. Поцікавтеся, чи запроваджені вами механізми працюватимуть напрактиці. Запропонуйте їм надати свої рекомендації та виправлення. Для більш об’єктивної оцінки законопроєкту зверніться до всіх зацікавлених сторін, зокрема до органів державної влади.

Крім того, ви можете звернутись по допомогу до громадських організацій, які проводять незалежну антикорупційну експертизу, для виявлення та усунення корупціогенних факторів до моменту реєстрації законопроєкту.

Цей чек-лист корупціогенних факторів складений на основі двох офіційних Методологій – НАЗК та Мін’юсту, а також на основі методологій громадськості. Корупціогенні фактори, які повторювалися або були близькими за змістом, вказано один раз, натомість ті, що були відмінними, вказано в оригінальному формулюванні. Усі корупціогенні фактори об’єднано в групи на розсуд автора цього посібника. Для більш точної інформації про кожен корупціогенний фактор потрібно звертатися до конкретної Методології.

Цей чек-лист є дороговказом під час здійснення антикорупційної експертизи законопроєктів. Використовуйте його для позначення наявності чи відсутності певного корупціогенного фактора в конкретному законопроєкті.